CSDJ - F52001110200020150043201ADJUNTA20151009095428-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 52001-11-02-000-2015-00432-01 Aprobada según Acta de Sala No. 82 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por JORDY

SUÁREZ URBANO Contra: EJÉRCITO NACIONAL, DISTRITO MILITAR No. 23 DE PASTO y otros.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación de la Sentencia de tutela de 3 de agosto de 2015, dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio de la cual amparó el derecho de petición. HECHOS Y PRETENSIONES El señor JORDY SUÁREZ URBANO, por intermedio de apoderado presentó acción de tutela, contra el Ejército Nacional, el Distrito Militar No. 23 de Pasto y el Batallón Batalla de Boyacá, adelantada en primera instancia en la Sala 1 Sala integrada por los Magistrados GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL (Ponente) y

MARTHA JULIANA ROSERO GARCÍA.

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Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño,

invocando el derecho fundamental de petición. El origen de la acción constitucional surge de la inconformidad del actor quien radicó el 12 de marzo de 2015, ante el Distrito Militar No. 23 de Pasto, Derecho de petición sin obtener respuesta alguna. Como antecedentes señaló que en diciembre de 2010, una vez culminó estudios de secundaria se presentó al Distrito Militar No. 23, para definir su situación militar, pero no fue atendido por ser menor de edad, razón por la cual inicialmente fue citado para el 12 de diciembre de 2011, pero fue nuevamente aplazado para marzo de 2012, data en la cual fue declarado no apto dada limitación visual, razón por la cual en virtud de su condición de estudiante, le fue entregada la libreta provisional con vigencia de 2 años a la espera de la liquidación definitiva, sin embargo, desde el 12 de junio de 2014, parece como remiso y multa por supuestamente no presentarse a las citaciones. Así las cosas, presentó el 18 de noviembre de 2014, derecho de petición solicitando definición de su situación militar sin respuesta, lo cual conllevó a impetrar acción de tutela en febrero de 2015, la cual correspondió a la Sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Corporación que ordenó a la accionada emitir respuesta de fondo. En consecuencia, mediante oficio No. 130 de 12 de febrero de 2015, el Comandante del Distrito Militar No. 23 con sede en Pasto, dio respuesta señalando que el actor había sido declarado apto para el servicio militar y que ante su no asistencia a la citación

del 12 de junio de 2014, fue declarado remiso, entonces fue citado a junta de remisos para que acreditara causales de exención del servicio militar y de no existir, sería nuevamente valorado para determinar su aptitud para la

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01 prestación del servicio militar obligatorio, razón por la cual le informó al Juez de tutela que lo informado en la mencionada respuesta no era cierto.

Además, presentó el derecho de petición de 12 de marzo de 2015, motivo de inconformidad en este nuevo amparo constitucional, en el cual solicitó respuesta definitiva y de fondo a su situación, reseñando que los hechos descritos en la petición anterior no eran ciertos, pero no obtuvo respuesta. (fls 1 a 7). Anexó entre otros documentos, el memorial poder y copias del derecho de petición sin fecha de recibido, del documento de identidad del accionante, de la historia clínica y de la libreta militar provisional y de los carné del sisben y estudiantil, también copias del diploma y acta de grado de bachiller, así como de la petición inicial de noviembre de 2014 y de la primera acción de tutela que promovió, además de la respuesta dada por la autoridad accionada como consecuencia del fallo de tutela que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en su oportunidad, documentos visibles a folios 8 a 67. ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de julio de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Nariño, admitió la acción de tutela promovida por conducto de apoderado por el señor JORDY SUÁREZ URBANO, disponiendo notificar al Distrito Militar No. 23 de Pasto, al Batallón Batalla de Boyacá y vinculó a la Dirección General de Reclutamiento del Ejército Nacional, concediéndoles el término de dos días a partir de la notificación, para que se pronuncien acerca de la demanda de tutela.

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Así mismo requirió al actor, allegar copia de la declaratoria de no apto y a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, para que remita en calidad de préstamo el expediente de tutela fallado en esa Corporación. (fls 71 a 74).

INTERVENCIONES

- BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 9 BATALLA DE BOYACÁ.

El Mayor Carlos Eduardo Mora Erazo, Ejecutivo y Segundo Comandante (E), mediante escrito solicitó se declare falta de legitimación por pasiva respecto de la Unidad Militar que representa, aduciendo ausencia de vulneración de derechos fundamentales, previa reseña de las normas que regulan el reclutamiento y la definición de la situación militar, afirmando que la expedición de libretas militares corresponde a las Zonas o Distrito Militares de Reclutamiento y no a las Unidades Militares. Precisó que lo atinente a la situación militar de los ciudadanos en la ciudad

de Pasto, corresponde al Distrito Militar No. 23 y que el Distrito no pertenece al Batallón que representa ni a ninguna otra Unidad Militar, sino a la Tercera Zona de Reclutamiento – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas. (fls 84 a 91). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 3 de agosto de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, amparó el derecho al debido proceso y ordenó al Distrito Militar No. 23 de Pasto, que en el término de 48 horas se de respuesta a la petición del accionante, al tiempo que

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01 desvinculó al Batallón Batalla de Boyacá.

Argumentó que con fundamento en la presunción de veracidad el accionante presentó la petición motivo de inconformidad sin recibir respuesta alguna, evidenciándose la vulneración del derecho invocado. (fls 93 a 100). IMPUGNACIÓN El Capitán RAFAEL GEFFREY GARCÍA JAIMES, en calidad de Comandante del Distrito Militar No. 23 con sede en Pasto, adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, invocó la nulidad, aduciendo que en el fallo de tutela se afirmó que el Distrito Militar a su cargo no contestó la acción de tutela, ni presentó los informes solicitados. Lo anterior, teniendo en cuenta que el auto admisorio de la demanda de

tutela fue notificado a través de la dirección de correo juridikadaspc23@gmail.com , el cual corresponde al Batallón de Apoyo y Servicios Especiales No. 23, Unidad Militar ajena e independiente del Distrito Militar No. 23, por lo cual adujo que se vulneró el debido proceso “al no notificarnos de manera correcta de la admisión del presente trámite”, afectando el derecho de defensa. Puntualizó que en el evento de negarse la nulidad invocada, se de trámite al su escrito como impugnación del fallo de tutela. (fls 108 y 109).

CONSIDERACIONES

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Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01 acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto

legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer en primer lugar, si existió falta de notificación del auto admisorio de la demanda, tal como lo invocó la entidad accionada. En segundo lugar, determinar si la falta de vinculación de la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, a la cual pertenece el Distrito Militar No 23 con sede en Pasto, conlleva o no a la declaratoria de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01 nulidad.

Caso Concreto.

La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar.

DE LA NULIDAD POR PRESUNTA INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL AUTO

ADMISORIO DE LA DEMANDA, IMPETRADA POR EL IMPUGNANTE.

Se observa que una vez admitida la demanda de tutela mediante auto de 15 de julio del año que avanza, a los dos días siguientes, esto fue el 17 de julio, la Secretaría Judicial de la Sala homologa de Nariño, profirió el oficio 2905 para notificar la anterior decisión al Distrito Militar No. 23 con sede en Pasto. A folio 78 obra la notificación personal realizada a la dirección juridikbaspc23@gamail.com, por medio de la cual se adjuntó tres archivos a saber: el auto admisorio y la demanda de tutela, así como el oficio 2905 de 17 de julio de 2015, visible a folio 77, por medio del cual se pretendió comunicar el amparo constitucional al mencionado Distrito Militar.

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RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01 Si bien, de la utilización de medios electrónicos nada se discute, pues tratándose de esta clase de acciones constitucionales, las notificaciones se realizan por el medio más expedito y eficaz, tal como lo consagra el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, se observa que le asistió razón al Capitán RAFAEL GEFFREY GARCÍA JAIMES, Comandante del Distrito Militar No. 23 con sede en Pasto, adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, al invocar nulidad por indebida notificación del auto admisorio de la demanda de tutela puesto que como lo explicó en su escrito, la dirección de correo electrónico a la cual fue dirigida la pluri mencionada notificación con los citados archivos adjuntos, no corresponde al Distrito que representa, sino a una Unidad Militar “Batallón de Apoyo y Servicios Especiales No. 23”, Así mismo, se observa en el membrete del escrito de impugnación, visible a folios 108 y 109, que la dirección electrónica del Distrito Militar No. 23 con sede en Pasto es: dim23zona3@gmail.com. Así las cosas, es evidente que existió indebida o mejor falta de notificación del auto admisorio de la demanda de tutela, de manera que la nulidad impetrada esta llamada a prosperar, conforme con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional a fin de garantizar el derecho de defensa, por inobservancia de la notificación a los interesados. De otra parte, observa esta Sala que tampoco se vinculó a la Tercera Zona

de Reclutamiento – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas a la cual pertenece el Distrito Militar No. 23 con sede en Pasto, razón suficiente para colegir que se debe decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la acción de tutela para efectos de que se vincule también a la

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01 precitada autoridad militar, eventualmente afectada con el fallo que profiera el juez constitucional dentro de la acción de tutela impetrada y que ocupa la atención de esta Corporación.

Así por ejemplo, la Corte Constitucional dentro del Expediente T 221167, Sentencia T-1009/99, de diciembre 9 de 1999, M. P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, dijo: “3. Importa para el caso a resolver determinar si cuando no se notifica a un tercero que debería ser informado de la existencia de la tutela, en razón de que podría quedar afectado por una decisión del Juez Constitucional, esta omisión implica violación al debido proceso. Se ratifica lo que ha dicho la Corte Constitucional: “La notificación de la solicitud de tutela permite al sujeto pasivo de la acción ejercer su derecho de defensa y hacer uso de las garantías propias del debido proceso, que no están ausentes del procedimiento breve y sumario que se adelanta con ocasión de la tutela, ya que no es admisible adelantar todas las etapas, sin contar con la autoridad pública o con el particular acusado de conculcar o de

amenazar derechos constitucionales fundamentales.”2 “Es por eso que se ha considerado que si no se notifica a un tercero que podría quedar afectado por el fallo de tutela, se configura una violación del debido proceso y el derecho de defensa de las personas naturales y jurídicas que podrían llegar a afectarse con la decisión, por lo que es necesario tomar las medidas tendientes a superar dicha trasgresión. “La Sala Plena de la Corte Constitucional, tal y como lo sintetiza la sentencia T-014 de 1998, ha precisado el procedimiento cuando existen personas que pueden llegar a ser afectados por una posible orden de tutela. Al respecto, el texto de la mencionada sentencia reza lo siguiente: “Es una obligación de medio (no de resultado) notificar o informar a las personas contra quienes se dirige la tutela, que ésta ha sido instaurada y que ha sido aceptado tramitarla. Había sido posición de la Corte que se les debe notificar la iniciación de la acción a quienes se verían afectados dentro de una acción de tutela, así no fueren indicados 2 Auto de Marzo 13 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01 en la solicitud, es decir, no solamente se notifica a quien o quienes se relaciona en la solicitud de tutela, sino a quienes quedarían sujetos por la decisión de tutela, entre otras cosas porque les asiste el derecho a impugnar (T-043/96). Estos “terceros”, en su condición de particulares, cuando pueden ser afectados por una posible orden de

tutela, deberían ser informados de la iniciación de la acción para que pueda aportar pruebas, controvertir las aportadas, “sin tomar en consideración el hecho de que la decisión que le pone fin a la actuación sea la de conceder o denegar la tutela”, como se indicó en el auto de 3 octubre de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo) (negrilla fuera de texto). En consecuencia, una vez vinculada la Tercera Zona de Reclutamiento – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas a la cual pertenece el Distrito Militar No. 23 con sede en Pasto, y debidamente notificadas las dos autoridades mencionadas del auto admisorio de la demanda de tutela por el medio más eficaz, se otorgará un plazo prudencial para que se pronuncien acerca del libelo tutelar y de esta manera brindar las garantías constitucionales y legales que el asunto amerita y en particular, de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Quedarán con validez las pruebas recaudadas. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar la NULIDAD de las diligencias a partir inclusive de la providencia adiada 15 de julio de 2015, por medio de la cual fue admitida la acción de tutela proferida por el Magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, para que se rehaga la actuación invalidada respetando el debido proceso de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01 los terceros interesados en el asunto y la debida notificación a las autoridades accionadas y que resulten vinculadas, conforme con lo planteado en la parte motiva de este proveído. Las pruebas recaudadas quedarán con validez.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 52001-11-02-000-2015-00432-01

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaría Judicial