CSDJ - F52001110200020150046801ADJUNTA20150930164158-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 079 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 52001110200020150468 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 13 de agosto de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, “Negó por improcedente” la acción de tutela promovida por la señora CAROL ANDREA GUERRERO MEZA actuando como agente oficiosa del señor WILFREDO BARRERA TRUJILLO contra el Dispensario Médico Baser 23 ESM, de no ser porque se advierte la falta de legitimidad de la accionante. HECHOS 1 Siendo Ponente la Magistrada Gloria Alcira Robles Correal integrando Sala con el doctor Álvaro Raúl Vallejos Yela. Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: “…A través del mecanismo constitucional, la señora CAROL ANDREA GUERRERO MEZA como agente oficiosa del señor WILFREDO BARRERA TRUJILLO, solicitó se tutele su derecho fundamental a la salud, que

considera está siendo vulnerado por la entidad accionada. Como supuestos tácticos que soportan sus pretensiones, expuso en síntesis que: 1.1.1. El 31 de marzo de 2015, el accionante asistió a la Clínica de la Visión de la ciudad de Pasto, donde fue atendido por el doctor JULIO CESAR BERNAL, especialista en oftalmología, quien previa valoración ordenó cirugía de pterigios. 1.1.2. Señala que con la orden médica entregada por el especialista en oftalmología, el 13 de abril de 2015, el accionante se dirigió al BATALLÓN DE INSTRUCCIONES Y REENTRENAMIENTO NO. 23 DE PASTO, con el fin de que el médico general de dicho Batallón transcriba la orden médica, en virtud de que dicho trámite es una exigencia del Dispensario Médico, para que se realice el procedimiento que requiere el accionante. 1.1.3. Una vez transcrita la orden médica referida en el BITER NO. 23 y con el fin de que el procedimiento médico sea autorizado, el 14 de abril de 2015, el accionante presentó ante el BATALLÓN DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE NO. 23 (BASPC NO. 23) los siguientes documentos: (i) copia simple cédula militar y civil; (ii) copia simple del carné de servicio médico, (iii) orden original de fecha 31 de marzo de 2015 expedida por la Clínica de la Visión y, (iv) orden original transcrita por el médico general del BITER NO. 23. 1.1.4. Advierte que desde la fecha de entrega de los documentos antes

señalados, ha transcurrido un lapso de tiempo prudencial para que el DISPENSARIO MÉDICO (BASPC NO. 23), autorice la cirugía que requiere el accionante y, a pesar de que en reiteradas ocasiones se presentó en las instalaciones de dicho Dispensario, insistiendo sobre la necesidad de obtener la autorización para la realización de la mencionada intervención médica, no ha obtenido respuesta favorable, y le señalan que debe allegar nuevamente los documentos para la posterior autorización. 1.1.5. Señala que a la fecha, el accionante ha presentado gran dificultad visual y, dada la importancia de dicho órgano para desempeñar a cabalidad su profesión, considera indispensable de conformidad con la orden emitida por el especialista, que la intervención médica solicitada se realice con prontitud, con el fin de conservar el estado de salud del aquejado, en procura de sus derechos fundamentales. 1.1.6. Sostiene igualmente que el 12 de junio 2015, presentó derecho de petición ante el Capitán OSCAR FERNANDO CORAL, Director del E.S.M No. 3007 de la ciudad de Pasto, quien a su vez, mediante respuesta notificada a través de correo electrónico, el 08 de julio de la anualidad cursante, señaló que: " (...) A la fecha se encuentra la orden lista para la valoración con oftalmológica en el Hospital San Pedro de la ciudad de Pasto, así mismo de acuerdo a la misma se realizara el procedimiento requerido después de la valoración a fin de garantizarle la atención a su solicitud". Sin embargo, arguye que a la fecha ha transcurrido un término prudencial para que las órdenes y exámenes médicos se hayan realizado sin que se haya dado una

solución al accionante, más aún, sin argumento válido el director de SANIDAD MILITAR indicó que es necesaria una nueva valoración; sin tener en cuenta que la valoración ya fue realizada y que el accionante requiere la cirugía con urgencia ya que el sentido de la vista es esencial para el ejercicio de sus funciones militares. 1.1.7. Para justificar la agencia oficiosa, arguye que el accionante, actualmente se desempeña como Sargento Viceprimero Activo, adscrito al Batallón de Ingenieros de Construcción No. 52, con sede en la zona selvática del corregimiento de Junín perteneciente al Municipio de Barbacoas (N), y que además, la situación de orden público es crítica, lo que se acrecienta con la falta de personal en dicho Batallón, circunstancias que imposibilitan para presentar la presente acción de tutela directamente…”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 30 de julio de 2015, la Magistrada Ponente avocó el conocimiento, ordenó notificar al accionado y vincular al Ministerio de Defensa –Dirección de Sanidad Militar y el Batallón de Ingenieros de Construcción No. 52. En esta fase, intervinieron el Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 23 ESM 307, la Clínica de la Visión y el Batallón de Ingenieros de Construcción No. 52. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 13 de agosto del año en curso, en el cual se resolvió negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora CAROL ANDREA GUERRERO MEZA actuando como agente oficiosa del señor

WILFREDO BARRERA TRUJILLO, al considerar que “la accionada no ha negado el servicio al paciente, únicamente le ordenó una valoración para proceder a autorizar la cirugía. Al respecto, debe precisarse que a partir de la respuesta dada por el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3007 DE LA CIUDAD DE PASTO, no solo frente a la petición realizada por el accionante sino frente a la presente acción de tutela, se observa que la referida entidad señaló, estar dispuesta a prestar los servicios médicos requeridos por el accionante, una vez realice la nueva valoración. En este sentido, de ningún modo, puede argüirse que la entidad accionada y/o vinculadas han realizado actuaciones omisivas, dirigidas a vulnerar los derechos del accionante alegados en el trámite tutelar, pues contrario sensu, se advierte que las entidades están prestas a efectuar o a brindar la asistencia médica que reclama el accionante, una vez se agote el procedimiento administrativo correspondiente”. IMPUGNACIÓN Notificada la parte accionante, interpuso la respectiva impugnación insistiendo en que no se ha agotado el trámite pertinente para acceder al procedimiento quirúrgico solicitado y se hace indispensable la protección constitucional de los derechos fundamentales del accionante, estando en riesgo su vida. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas

transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el Auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. En este orden de ideas, debe recalcarse que el artículo 10 del Decreto 2591 de 19912, establece que la acción de tutela puede ser promovida por la 2 “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Señala también que podrán ejercer la acción el Defensor del Pueblo y los personeros municipales y contempla la figura de la Agencia oficiosa, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, exigiendo dos condiciones: que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa y, cuando tal circunstancia ocurra, que se

manifieste expresamente en la solicitud. La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”3. De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (resaltado nuestro). 3 Mag. Ponente Eduardo Montealegre Lynett En el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que el escrito de tutela fue presentado por la señora CAROL ANDREA GUERRERO MEZA,

quien dice actuar como agente oficioso del señor WILFREDO BARRERA TRUJILLO, quien funge como Sargento Viceprimero del Ejército Nacional y por esa razón, está imposibilitado para acudir directamente al Juez de tutela, pues está en zona selvática. Argumento que no es de recibo para esta Superioridad, pues el hecho de estar laborando en el Batallón de Ingenieros de Construcción No. 52, no impide que el citado ciudadano acuda directamente a presentar la acción de tutela o pueda conferir poder a un profesional del derecho, para que lo haga en su nombre y representación, tanto así que el señor BARRERA TRUJILLO, de forma personal, presentó el derecho de petición adiado 12 de junio de 2015, en el cual esgrimió las mismas pretensiones de esta acción tutelar. Es decir, en las presentes diligencias, la señora GUERRERO MEZA no tiene legitimidad por activa para presentar acción de tutela por los hechos referidos. En efecto, el agente oficioso o el Defensor del Pueblo y sus delegados sólo pueden actuar dentro de los precisos límites que la ley ha señalado a sus actuaciones y en consecuencia, no pueden de ninguna manera arrogarse la atribución de interponer acciones de tutela a su arbitrio, es decir, sin que esté justificado plenamente el supuesto fáctico que la norma exige para legitimar sus actuaciones cual es, que el afectado en sus derechos fundamentales no pueda promover directamente su propia defensa, por hallarse en una situación de desamparo e indefensión o que solicite la intervención de dicho defensor; en todo caso, con base en lo dispuesto por el

inciso 2º del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cuando tal circunstancia ocurra, deberá ésta manifestarse en la respectiva solicitud. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU 1023 de 2001, expresó lo siguiente: “(…) En relación con la figura de la agencia oficiosa, ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación. En ella se han señalado los elementos básicos de esta figura jurídica, los cuales se resumen en lo siguiente: “La agencia oficiosa requiere de la determinación de las personas en nombre de quienes se actúa y la manifestación de las razones por las cuales no les es posible actuar directamente. Lo anterior en desarrollo de los artículos 1, 10 y 15 del Decreto 2591 de 1991”.4 (…) “Para actuar como agente oficioso se requiere que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa. Condición que, como es lógico, no basta afirmar sino que es menester demostrar”.5 Acerca de la necesidad de ratificación de la acción de tutela cuando se actúa por agente oficioso, en la Sentencia T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se afirmó: La agencia oficiosa, desde luego, no puede encontrar fundamento sino en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa. El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la

situación amenazante que pesa sobre ellos. Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta. En tal sentido, la agencia oficiosa - que tiene expresión también en los procesos ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la 4 Sentencia T-232 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero 5 Sentencia T-023 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía medida en que contribuye a la concreción de los derechos fundamentalesse concibe como un instituto de Derecho Procesal que busca el acceso a la administración de justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo. Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del Estado, aun sin la actividad de quien tiene un interés directo. Se trata de lograr la atención judicial del caso de quien actualmente no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso. Por ello, la agencia oficiosa no puede llevar a que se comprometa el nombre de otro para obtener la actuación del juez sin manifestación alguna de quien figura como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza de los derechos. De allí que la norma legal exija la ratificación de lo actuado por el agente oficioso como requisito de legitimación dentro del proceso . Tampoco sería admisible el ejercicio de la acción de tutela a nombre de otra persona cuando en realidad se persigue el propio beneficio o interés. A juicio de la Corte, quien alega que la persona a cuyo nombre intenta

la acción de tutela no puede hacer valer derechos de manera directa, carece de facultad para seguir representándola legítimamente cuando luego se establece, evaluados los hechos por el juez, que aquélla sí podía, por sí misma, acceder a la administración de justicia, de donde resulta que en tales casos, a menos que el verdaderamente interesado ratifique de manera expresa su voluntad de continuar con el proceso iniciado y reafirme ante el juez la relación de los hechos que dan lugar a la petición de amparo, la actuación debe culminar con la negación de las pretensiones de la demanda.6 (Negrillas fuera de texto) (…). Como se aprecia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que para intervenir como agente oficioso en la acción de 6 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. tutela se requieren dos condiciones. En primer lugar, la manifestación expresa que se actúa como agente oficioso de otra persona y, en segundo lugar, que el agenciado esté en imposibilidad de promover directamente la acción constitucional,7 para lo cual se señala como condición la ratificación posterior por el interesado.8 (…)”. En este orden de ideas, la decisión en este evento no puede ser otra diferente a la nulidad de la actuación a partir de la admisión de la demanda, en tanto no existe legitimidad de la accionante tal como lo exige el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que es requisito sine qua non para poner en funcionamiento la administración de justicia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades

constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la admisión de la demanda.

SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión y devuélvase a la Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 “En el evento de que el titular del derecho violado o amenazado no pueda por condiciones personales promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia de derechos ajenos de manera oficiosa, previa manifestación de dicha circunstancia, ante el juez que conoce la acción”. Sentencia T1012 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra 8 Ver sentencias T-082 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-422 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-530 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, y T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Radicación No. 080011102000201400486 01

Referencia: Impugnación Fallo de Tutela Aprobado Según Acta No. 55 del 30 de julio de 2014.

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. La acción de amparo promovida por la señora Patricia Isabel Vanegas Cadrazco, tuvo como finalidad que se le ampararan los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y, a la estabilidad reforzada, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto, se encontraba desempeñando el cargo de Jueza, al momento en el se suprimió por el acuerdo del 30 de mayo de 2014, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión de Barranquilla del cual era titular, fecha en la que se encontraba en periodo de lactancia, razón por la que solicitó se ordenara su reintegro y se le afiliara al Sistema de Seguridad Social en Salud. De la acción constitucional conoció en primera instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, decidiendo negar el amparo de tutela por cuanto las medidas de descongestión eran temporales y la accionante tenía conocimiento de dicha situación, razón por la cual consideró que no se vulneró derecho fundamental alguno. En consecuencia, la accionante impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que si bien la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultades para crear y suprimir despachos judiciales, el mismo no es absoluto y le está vedado violar derechos fundamentales. Frente a tales consideraciones, esta Superioridad, decidió modificar la sentencia impugnada, y en su lugar, declaró improcedente la acción en

atención a que no demostró el perjuicio irremediable y porque la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial. Así las cosas, el suscrito Magistrado no comparte la decisión adoptada por la mayoría, por cuanto al declararse improcedente la acción de tutela, se desconocieron las garantías que la Corte Constitucional ha fijado para las mujeres que se encuentran en estado de embarazo o en el periodo de lactancia, considerándolas como sujetos de especial protección constitucional. Por lo anterior, es preciso traer a colación lo establecido en la sentencia SU070 de 20139, en la cual se encuentran sustentadas las pretensiones de la 9 Sentencia SU-070 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. Febrero 13 de 2013. accionante, pues allí se establece que “procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego de la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: i) la existencia de una relación laboral o de prestación y, ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera, el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación”. Aunado a lo anterior, en cuanto al derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional10 en ese orden de argumentación, ha dicho que “la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres

trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N)”. El anterior eje conceptual, me permite considerar que no era viable declarar improcedente la acción de tutela, sino por el contrario, se debió amparar los derechos fundamentales invocados por la accionante, al menos hasta completar el fuero de maternidad que comprende no sólo el periodo de gravidez, sino la lactancia, según la citada sentencia de unificación, que 10 Ibídem. adiciona estos argumentos estableciendo que lo anterior le ha permitido a la Corte, adoptar medidas de protección de la alternativa laboral de las mujeres gestantes, las cuales giran en torno a dos situaciones genéricas: “(i) Que se reconozcan las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad y, (ii) se ordene el reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no son posibles”. Así las cosas, es preciso colegir que al declararse improcedente la acción de amparo, se desconocieron los principios y reglas constitucionales de

protección a la mujer embarazada o lactante, tal como sucedió con la señora Patricia Isabel Vanegas Cadrazco, toda vez que en el caso concreto no resultaba relevante fijar la atención a los aspectos administrativos de la creación o supresión de cargos, sino que debió hacerse un estudio detallado de las garantías que se deben preservar a las mujeres como sujetos de especial protección constitucional, con base en el derecho al fuero de maternidad. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO