CSDJ - F52001110200020150058101ADJUNTA20160114151634-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Magistrada Ponente Dra. MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 520011102000 2015 00581 01 Aprobado según Acta No. … de la misma fecha

Accionante: GEOVANNY MARTÍNEZ LEONARDO

Accionado: EJÉRCITO NACIONAL - DISTRITO MILITAR No. 21,

BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 9 BATALLA DE BOYACÁ – BRIGADA

MÓVIL No. 32.

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: DECLARA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 13 de octubre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante la cual se negó el amparo del derecho a la objeción de conciencia del actor y se concedió el amparo del derecho al debido proceso del accionante. 1 Sala conformada por los Magistrados Álvaro Raúl Vallejos Yela (Ponente) y Gloria Alcira

Robles Correal.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: GEOVANNY MARTÍNEZ LEONARDO acudió en acción de tutela (fls 1 a 14) buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso,

libertad de locomoción y personal, y objeción de conciencia al servicio militar obligatorio y por vías de hecho presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según los hechos narrados que se consignan a continuación. Fue reclutado para prestar el servicio militar en un procedimiento “ilegal”, denominado “batida”, en la carrera 7 con calle 13 de Ipiales (Nariño) el 11 de agosto de 2015 por parte de miembros del Ejército Nacional, específicamente, Brigada Móvil No. 32, y al no contar con la libreta militar, fue trasladado directamente al Distrito Militar No. 21 de esa misma ciudad, por ser considerado “omiso a la inscripción, al llamamiento o al servicio militar”. Una vez conducido, fue reclutado sin observar ni cumplir con el procedimiento y etapas señaladas en la Ley 48 de 1993, Decreto Reglamentario 2048 de 1993 y en las sentencias C-879 del 22 de noviembre de 2011 y T-455 del 7 de julio de 2014, en lo referente a la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio. Resaltó que solamente después de 24 horas de su “retención”, tuvo comunicación con su padre José Efraín Martínez y su madre Mariela Leonardo Casado, la cual fue autorizada únicamente para informar que había sido incorporado para prestar el servicio militar obligatorio, como soldado regular, en el Batallón de Infantería No. 9 – Batalla de Boyacá de Pasto-, sin tener en cuenta que Martínez Leonardo era bachiller académico, por lo tanto, no podía vinculársele como “soldado regular” y, además, que por pertenecer a la religión

cristiana de la Iglesia Pentecostal Unidad de Colombia, presentaba objeción de conciencia al servicio militar obligatorio. En virtud de lo anterior, el 18 de agosto de 2015, el señor José Efraín Martínez radicó derecho de petición, ante el Distrito Militar No. 21 de Ipiales (Nariño), invocando en favor de su hijo, aquí accionante, la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio, con el fin que fuera desacuartelado y exonerado del mismo; solicitud que fue resuelta mediante oficio No. 539 del día siguiente, suscrito por el Comandante del Distrito referenciado, en el que se realizó una “interpretación errada” del artículo 216 de la Constitución Política y de la Ley 48 de 1993, concluyendo que “la petición de descuartelamiento del joven en mención no puede ser atendida de manera favorable y no es viable”. Aunado a lo anterior, señaló que padece de una cardiopatía, consistente en un soplo cardíaco que fue diagnosticado desde el 10 de julio de 2013, por lo que requiere tratamiento y no puede ser sometido a actividad física, como por ejemplo, la propia del entrenamiento militar, sin que tal aspecto hubiese sido tenido en cuenta para la incorporación del joven a la prestación del servicio militar obligatorio. Por lo expuesto, pidió se accediera a la protección de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordenara al Ejército Nacional – Distrito Militar No. 21 –Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas y/o a la Unidad competente se sirviera ordenar su desacuartelamiento y a la

expedición inmediata de su tarjeta de reservista de segunda clase, en los términos del artículo 30 de la Ley 48 de 1993.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 23 de septiembre de 2015 (fl 36), el A quo (i) avocó conocimiento de la solicitud de protección constitucional; (ii) ordenó correrle

traslado al Ejército Nacional, al Distrito Militar No. 21 y al Batallón No. 9 Batalla de Boyacá, para que se pronunciaran respecto de la presente acción, (iii) solicitó al Gripo Mecanizado No. 3 José María Cabal de Ipiales, la remisión de copia de toda la documentación correspondiente al reclutamiento y permanencia en el Ejército, del actor, (iv) requerir a la IPS Los Ángeles de Ipiales, con el objeto que anexaran copia de la historia clínica del accionante y (v) librar despacho comisorio al Juzgado Promiscuo Municipal de Ipiales, para que recepcionara los testimonios de José Efraín Martínez, Mariela Leonardo Casado, Carlos Germán Morales Quenoran, Yorlady Martínez Leonardo, Orlando Portilla y Martha Irene López Enríquez. . Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 38 a 45). 2.3. Intervención de las demandadas 2.3.1. Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá El Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9

Batalla de Boyacá (fls 52 a 54), solicitó se le desvinculara de la acción constitucional de la referencia, como quiera que el accionante es orgánico de la Brigada Móvil No. 32 y no del organismo que representa, en consecuencia, argumentó que no había vulnerado derecho fundamental alguno e inclusive, carecía de legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del presente trámite. 2.3.2. Distrito Militar No. 21 de Ipiales (Nariño) El Comandante del Distrito Militar No. 21 (fls 71 a 75), dio respuesta a la solicitud de amparo, en la que luego de realizar un recuento de la normatividad que regula el servicio militar obligatorio, señaló que el actor no cumplía con los requisitos jurisprudenciales para ser considerado como objetor de conciencia, en tanto no bastaba con las simples afirmaciones hechas en el escrito de tutela. Sin embargo, indicó que pese a que al actor se le habían realizado los exámenes psicofísicos pertinentes, de los cuales se concluyó que era apto para prestar el servicio militar obligatorio, aún faltaba una tercera evaluación, en la que podía aportar la historia clínica que corrobora la falencia de salud que adujo tener. De otro lado, aseveró que el actor fue entregado a la Unidad Móvil No. 32, por lo tanto, la entidad que representaba no tenía la facultad de disponer su desacuartelamiento. 2.3.3. Ejército Nacional y Brigada Móvil No. 32 de Ipiales. A pesar de ser debidamente notificados, no dieron contestación a la acción de

tutela dentro del término otorgado.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes:  Copia del registro civil de nacimiento de Geovanny Martínez Leonardo (fl 15).  Copia de la contraseña del actor (fls 16 a 17).  Copia del diploma de bachiller del actor, expedido por el Instituto Colombiano de Aprendizaje de INCAP de Pupiales (fl 18).  Copia del acta de grado del accionante, expedido por el Instituto Colombiano de Aprendizaje de INCAP de Pupiales (fl 19).  Copia del derecho de petición radicado el 18 de agosto de 2015, por el progenitor del accionante, ante el Comandante del Grupo Mecanizado de Caballería de Ipiales (fls 20 a 24).  Copia del oficio del 19 de agosto de 2015, suscrito por el Comandante del Distrito Militar No. 21, por medio del cual se dio respuesta al derecho de petición presentado por el progenitor del actor (fls 25 a 26).  Copia de la cédula de ciudadanía de José Efraín Martínez y Mariela Leonardo Casado (fls 27 a 28).  Copia de la licencia ministerial del señor José Efraín Martínez, expedida por la Fundación Universitaria Bautista (fl 29).  Copia de constancia expedida por la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, en la que se da cuenta que el señor José Efraín Martínez es Pastor de esa comunidad religiosa (fl 30).  Copia de un extracto de la historia clínica de actor (fls 31 a 32).

 Copia del concepto médico expedido por el médico Jennifer Erica Jojoa Flórez, de fecha 26 de agosto de 2015 (fl 47).  Testimonios, a través de despacho comisorio, de José Efraín Martínez, Mariela Leonardo Casado, Carlos Germán Morales, Yorlady Martínez Leonardo, Orlando Portilla y Martha Irene López Enríquez (fls 60 a 66).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 13 de octubre de 2015 (fls 85 a 107), el A quo negó el amparo del derecho a la objeción de conciencia, por cuanto no se había acreditado, con la certeza requerida, la concurrencia de los requisitos necesarios para estimar que el actor, en ejercicio de su derecho de libertad de conciencia, se encontrara exonerado de prestar el servicio militar.

De otro lado, concedió el amparo del derecho al debido proceso del accionante y, en consecuencia, ordenó a las accionadas, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ese fallo, procediera de inmediato al desacuartelamiento del señor Geovanny Martínez Leonardo, para que posteriormente sea convocado a definir su situación militar y, en el evento que se corroborara que se encuentra en condiciones físicas óptimas para la prestación del servicio militar, fuese reclutado, previo agotamiento del debido proceso administrativo previsto para el efecto y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia. Lo resuelto se basó en que las demandadas no atendieron el debido proceso administrativo, por la irregularidad del reclutamiento del actor al haberse efectuado en una “batida” a cargo de miembros del Ejército Nacional el 11 de

agosto de 2014 en Ipiales, sin inscripción, ni citación previa, y sin explicar en la respuesta a la acción de tutela, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el reclutamiento, motivo por el cual se aplica la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 22 de octubre de 2015 (fls 120 a 121) el

Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, recurrió el fallo de tutela buscando su revocatoria, indicando que no le era posible cumplir o acatar la sentencia de primera instancia, en tanto el señor Geovanny Martínez Leonardo no era orgánico de ésta, sino que integraba las filas de la Brigada Móvil No. 32, por lo tanto, no podía ordenar su desacuartelamiento.

6. Cumplimiento del fallo de tutela Mediante oficio No. 4626 del 27 de octubre de 2015, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil No. 32 certificó que, en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia de fecha 13 de octubre de esta anualidad, se había desacuartelado al señor Geovanny Martínez Leonardo el 21 de octubre del año en curso (folio 162).

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral

7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si el derecho fundamental al debido proceso, fuer presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional, Distrito Militar No. 21 de Pasto –Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá y la Brigada Móvil No. 32, al haber reclutado al accionante mediante una “batida” efectuada en el municipio de Ipiales –Nariño-. Precisa la Sala que la solución al problema jurídico, implica seguir la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la carencia actual de objeto por hecho superado.

3. En el caso concreto se presenta carencia actual de objeto por hecho superado Luego de verificados los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo constitucional, así como la respuesta a la acción de tutela, el oficio No. 4623 del 27 de octubre de 2015 y la certificación, de esa misma fecha, del Jefe de

Recursos Humanos Brigada Móvil No. 32, esta Sala encuentra que el señor Geovanny Martínez Leonardo presentó acción de tutela contra el Distrito Militar No. 21 de Ipiales, el Batallón de Infantería No. 9 – Batalla de Boyacá de Pastoy la Brigada Móvil No. 32, con el fin que se le ampararan los derechos fundamentales a la libertad de locomoción y personal, debido proceso y a la objeción de conciencia, como quiera que había sido reclutado para prestar el servicio militar en un procedimiento “ilegal”, denominado “batida”, en la carrera 7 con calle 13 de Ipiales (Nariño) el 11 de agosto de 2015 por parte de miembros del Ejército Nacional, específicamente, Brigada Móvil No. 32, y al no contar con la libreta militar, fue trasladado directamente al Distrito Militar No. 21 de esa misma ciudad, por ser considerado “omiso a la inscripción, al llamamiento o al servicio militar”. Una vez conducido, fue reclutado sin observar ni cumplir con el procedimiento y etapas señaladas en la Ley 48 de 1993, Decreto Reglamentario 2048 de 1993 y en las sentencias C-879 del 22 de noviembre de 2011 y T-455 del 7 de julio de 2014, en lo referente a la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio y sin tener en cuenta que padecía de una cardiopatía, consistente en un soplo cardíaco que fue diagnosticado desde el 10 de julio de 2013, por lo que requería tratamiento y no podía ser sometido a actividad física, como por ejemplo, la propia del entrenamiento militar.

Sin embargo, el Comandante del Distrito Militar No. 21, en escrito del 5 de octubre de 2015, solicitó que se denegara el amparo solicitado, ante la inexistencia de la vulneración relacionada por el accionante. Al respecto, indicó que (i) el actor no cumplía con los requisitos jurisprudenciales para ser considerado como objetor de conciencia, en tanto no bastaba con las simples afirmaciones realizadas en el escrito de tutela y (ii) se le habían realizado los exámenes psicofísicos pertinentes, de los cuales se concluyó que era apto para prestar el servicio militar obligatorio, sin embargo, aún faltaba una tercera evaluación, en la que podía aportar la historia clínica que corrobora la falencia de salud que adujo tener y, en consecuencia, podía clasificarse como “no apto para prestar el servicio militar obligatorio”. Por lo anotado, el fallador constitucional de primera instancia negó el amparo al derecho a la objeción de conciencia del actor, como quiera que no se había acreditado, con la certeza requerida, la concurrencia de los requisitos necesarios para estimar que el actor, en ejercicio de su derecho de libertad de conciencia, se encontrara exonerado de prestar el servicio militar; sin embargo, tuteló el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, ordenó a las accionadas, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, de desacuartelara a Geovanny Martínez Leonardo, para que, posteriormente, previa citación y convocatoria, se definiera su situación militar y, eventualmente, en el caso de corroborarse

que no estuviera incurso en alguna de las causales de exención o aplazamiento y que, a través de los exámenes médicos pertinentes se constatara su aptitud para prestar el servicio militar, fuese reclutado, previo agotamiento estricto del debido proceso normativamente previsto para el efecto. Inmediatamente después de haber recibido la notificación de la sentencia de tutela de primera instancia, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil No. 32 (fl 162) remitió el oficio No. 4623 del 27 de octubre de 2015, en el que indicó que “… en cumplimiento al Fallo de Tutela No. 520011102000 2015 00581-00, el día veintiuno (21) de octubre de 2015 fue desacuartelado el señor GEOVANNY MARTÍNEZ LEONARDO”, con el cual adjuntó la certificación suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de la Brigada Móvil No. 32 (fl 163), en la que se señaló “Que el señor MARTÍNEZ LEONARDO GEOVANNY identificado con CM 97072815509, Orgánico de la Compañía CPS 53 adscrita a la Brigada Móvil No. 32, integrante del octavo contingente de 2015, fue desacuartelado el día 21 de Octubre de 2015, por tercer examen médico, dando cumplimiento a la sentencia de Tutela No. 520011102000 2015 00581-00 de fecha 13 de octubre de 2015”. Es decir, el accionante presentó acción de tutela, solicitando el amparo de los derechos fundamentales alegados, en virtud del cual pretendía su

desacuartelamiento, como quiera que referenciaba ser objetor de conciencia para prestar el servicio militar y no apto para el mismo, pues sufría de una afección cardíaca; sin embargo, al ser evaluado por tercera ocasión, la Brigada Móvil No. 32 consideró y aprobó la segunda hipótesis planteada, esta es, su falta de competencia, debido a quebrantos médicos y, por ende, fue desacuartelado el 21 de octubre de 2015, en estricto cumplimiento a lo ordenado en la sentencia constitucional del 21 de ese mes y año, la cual si bien no tuteló el derecho a la objeción de conciencia, sí lo hizo en lo que al derecho al debido proceso se refería, contemplando las consecuencias ya referidas. Por lo señalado, en el asunto analizado surgió el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que durante el trámite de la acción de tutela, con el oficio No. 4623 del 27 de octubre de 2015, suscrito por el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil No. 32, y la certificación de la misma fecha, expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la misma Brigada, desapareció la causa que originó la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, razón por la cual, la acción de tutela perdió sentido al no subsistir materia jurídica sobre la cual el juez deba emitir pronunciamiento y, por ende, no puede ordenarse algo que ya ha sido efectuado2. 2 Sentencia T-947 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Precisa la Sala que en estos casos, la fórmula a utilizar en la parte resolutiva del fallo de tutela, es la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón a que la satisfacción de los derechos fundamentales vulnerados se dio en el trámite del proceso de amparo constitucional. Es que como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la sustracción de materia por carencia actual de objeto, que comporta la inocuidad de las órdenes, tiene diferenciación, según el momento procesal en el que se satisface o se conculca de manera definitiva un derecho. De allí que cuando se verifica que al momento de radicar la solicitud de amparo: i) el daño estaba consumado, o ii) la pretensión resultó satisfecha, aquélla se torna improcedente, habida cuenta de que su finalidad es preventiva y no indemnizatoria, correspondiendo al juez realizar un análisis que constate la definitiva afectación al derecho y, en tal caso, declarar la improcedencia de la acción de tutela”3. De la misma manera, si la satisfacción o detrimento se presenta durante el trámite de las instancias o en sede de revisión en la Corte Constitucional, “surge la carencia actual de objeto, que hace ineficaz la tutela, al existir un hecho superado si se restableció la garantía invocada, o un daño consumado al no quedar opción de restablecimiento o defensa”4. (Negrillas fuera de texto). Sin embargo, pese a que en la última hipótesis no es posible determinar una medida de protección, “el juez debe declarar la carencia actual de objeto por daño consumado y solo disponer lo que aún fuere pertinente, en cabal atención

3 Ibídem. 4 Ejusdem. de las particularidades del caso concreto5, pero sin perder de vista la ineficacia o inanidad de alguna orden para la defensa y protección de derechos fundamentales, finalidad última de la acción de amparo”6. Las razones anteriores son suficientes para declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la acción de tutela a la que acudió el señor GEOVANNY MARTÍNEZ LEONARDO, contra el Ejército Nacional – Distrito Militar No. 21 y otros. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, por los argumentos expuestos, en la acción de tutela a la que acudió, el señor GEOVANNY MARTÍNEZ LEONARDO, contra el EJÉRCITO

NACIONAL - DISTRITO MILITAR No. 21, BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 9

BATALLA DE BOYACÁ y la BRIGADA MÓVIL No. 32.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 En la precitada sentencia T-083 de 2010, se indicó que a los jueces de instancia y a la Corte Constitucional les concierne, (i) pronunciarse de fondo acerca del daño consumado y si existió violación de derechos, para determinar si en las instancias el amparo debió ser concedido; (ii)

instar a la parte demandada para que se abstenga de incurrir en hechos similares a los planteados en la demanda; (iii) informar al actor o a su familia sobre los medios de reparación del daño; (iv) compulsar copias a las autoridades obligadas a investigar las actuaciones objeto de la acción, cuando a ello haya lugar; y lo demás que se considere pertinente, para proteger “la dimensión objetiva” de la garantía que fue conculcada. 6 Ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELAEZ

Presidente Magistrado

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓ DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaría Judicial