CSDJ - F52001110200020160002001ADJUNTA20160414184130-2016

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Bogotá, D. C., 13 de abril de 2016 Aprobado según Acta No. 030 de la fecha Magistrado Ponente: CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 520011102000201600020 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad

de Administración de Carrera Judicial.

Accionante: Daniel Alberto Castro Cárdenas.

Primera Instancia: Tuteló.

Decisión: Decreta nulidad.

ASUNTO Sería del caso resolver las impugnaciones interpuestas contra el fallo de tutela del 9 de febrero de 20151 emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante el cual se resolvió TUTELAR los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a cargos públicos al ciudadano DIEGO FERNANDO GUERRERO OSEJO de no ser porque se advierte una causal de nulidad que habrá de decretarse.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1 MP GLORIA ALCIRA ROBLES CORREALES

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Hechos.- El ciudadano Diego Fernando Guerrero Osejo se presentó a la convocatoria No. 20 regulada por el Acuerdo PSAA11-9135 del 12 de enero de 2012, siendo la

intención proveer las vacantes correspondientes a los 70 Juzgados Civiles del Circuito que conocen de asuntos Laborales, previstos en el Acuerdo PSAA11-8131, modificado por el PSAA11-8158 de 2011. Advirtió el accionante que algunas de las plazas ofertadas en la Convocatoria No.20 fueron provistas a participantes de las convocatorias 17 y 18, las cuales no ofertaban los cargos de Jueces Civiles del Circuito con Conocimiento de Procesos Laborales. Precisó que como ya han vencido las listas del Registro Nacional de Elegibles para los cargos de Jueces Civiles del Circuito de la Rama Judicial y ante la inexistencia de lista de elegibles para Juzgados Civiles de Restitución de Tierras, Juzgados Civiles de Ejecución de Sentencias y en virtud del respeto al principio del mérito, señala que la incorporación de los nombres de aspirantes inscritos en la Convocatorio No. 20 registros de elegibles para la provisión de los cargos en mención constituye una garantía del cumplimiento del nombramiento en propiedad y el respeto por la carrera judicial.

Pretensiones: Que se amparen los derechos fundamentales de acceso a los cargos públicos, a la igualdad y el debido proceso administrativo, junto con los principios

constitucionales al mérito como forma de ingreso a la carrera administrativa, la buena fe, el respeto por el acto propio y la confianza legítima. Adicionalmente se ordenen a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, para que una vez conformado y en firme el registro de elegibles correspondiente a la Convocatoria

No.20, disponga que el mismo surta efectos con respecto a todos los cargos de categoría circuito de las especialidades civil y laboral y en consecuencia se permita ejercer el derecho de opción de sede, además de los cargos de jueces civiles del

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia circuito con conocimiento de procesos laborales, a los que corresponden a jueces civiles del circuito, civiles del circuito de ejecución de sentencias, y especializados en restitución de tierras y laborales del circuito. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 27 de enero de 20162, el A quo admitió la acción de tutela y ordenó vincular en calidad de accionados a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Unidad de Administración de Justicia y a la Universidad de Pamplona, otorgando dos días contados a partir del día hábil siguiente de la notificación del auto para pronunciarse frente los hechos descritos. Los ciudadanos Paola Andrea Guerrero Osejo, Alejandra Mará Risueño Martínez y Luis Andrés Zambrano Cruz, concursantes de la Convocatoria No.20 expusieron su coadyuvaron las razones expuestas por el accionante, solicitando entonces se tutelen los derechos esgrimidos. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES Universidad de Pamplona.- En escrito sin fechar, la Universidad de Pamplona solicitó ser desvinculada del presente trámite, por carecer de legitimidad por pasiva dentro del presente proceso, por cuanto no este claustro universitario quien regula o

reglamenta los concursos de méritos, siendo esta una función exclusiva del Consejo Superior de la Judicatura. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el día 9 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño3, en el cual se TUTELÓ los derechos 2 Folio 38 C.O 3 Folio 160 a 183 C.O

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia fundamentales al debido proceso y al acceso a la cargos públicos del accionante, vulnerados por las entidades accionadas, ordenando a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial a que una vez conformado el registro de elegibles de la Convocatoria No.20 de 2012, se permita que los allí inscritos puedan optar además de las vacantes para Jueces Civiles del Circuito con Conocimiento en Procesos Laborales, a los cargos de Jueces Civiles del Circuito, Jueces Laborales del Circuitos, Jueces Civiles del Circuito de Ejecución de Sentencias y Jueces Civiles del Circuito Especializado en Restitución de Tierras, al considerar que “que la negativa de las entidades accionadas relativa a que una vez la lista de elegibles de la Convocatoria No.20, ésta pueda ser utilizada para la provisión de los cargos además de los

ofertados a los de Jueces Civiles del Circuito, Jueces Laborales del Circuitos, Jueces Civiles del Circuito de Ejecución de Sentencias y Jueces Civiles del Circuito Especializado en Restitución de Tierras, resulta injustificada y discriminatoria teniendo en cuenta que (i) ese criterio extensivo ya fue utilizado por la administración y avalado jurisprudencialmente al permitir que las listas de elegibles de las Convocatorias No. 17 y 18 de Jueces Civiles del Circuito fueron utilizadas para proveer casi la mitad de las vacantes de la Convocatoria No.20 (ii) en efecto existe identidad de categoría, especialidad, conocimientos y requisitos de acceso a cargos a los que pretenden optar los aspirantes (iii) existe una expectativa cierta y legitima del accionante y de los aspirantes que coadyuvan a la acción de tutela y de los demás participantes que aprobaron satisfactoriamente la etapa clasificatoria a hacer parte de la lista de elegibles que debe constituirse dentro de la convocatoria No.20 (iv) está probado que los participantes de Convocatoria No.20 se encuentran plenamente capacitados para atender asuntos de naturaleza civil, laboral, ejecución de sentencias, y restitución de tierras (v) es evidente el mérito con que cuentan los aspirantes que culminaron la etapa clasificatoria, pues únicamente queda pendiente la conformación de la lista de elegibles, teniendo por mérito, mejor derecho a ocupar vacantes que ocupan en provisionalidad otros funcionarios (vi) a la fecha no se han ofertado los cargos vacantes existentes para jueces de restitución de tierras y ejecución de sentencias, siendo una necesidad del servicio y un derecho de carrera que estas plazas se provean con quienes hayan

superado el concurso de méritos.” Impugnaciones.- Los ciudadanos Zuleyma Arrieta Carriazo Yenny Paola Ospina Gómez, participantes de la Convocatoria No.22 reglada por el Acuerdo PSAAA139939 del 25 de Junio de 2013 instituida para ofertar cargos de Jueces Civiles del Circuito, solicitaron se decrete la nulidad de la todo lo actuado por tanto debieron ser

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia convocados a la presente acción de tutela, pues se la decisión tomada puede constituir una vulneración a sus derechos. La Directora de la Unidad de Carrera Judicial, impugnó la decisión tomada por el A quo exponiendo como razones que “el objeto de la acción de tutela es atacar el Acuerdo PSAA129135 de 2012 y el acto administrativo por el cual se ofertaron las vacantes de los Juzgados Previstos en el Acuerdo PSAA11-8181, modificado por el Acuerdo PSAA11-8158 de 2011, actos que son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrados en los Artículos 137 y 138 del CPACA las cuales pueden ser ejercidas por toda persona que se crea lesionada en un derecho protegido jurídicamente. No se entiende como el accionante no acudió a la vía contencioso administrativa para interponer la acción

judicial correspondiente en su oportunidad y ahora después de transcurridos más de tres años de expedido el Acuerdo PSAA12-9135 de 2012, por medio de esta acción pretende hacer valer sus derechos.” Agregó el accionante que “resulta evidente que desde la expedición de dicho acto administrativo a la fecha de la interposición de la acción constitucional han transcurrido cuatro años y de igual forma ha transcurrido un año desde que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura acordó no atender favorablemente las solicitudes elevadas por los participantes del concurso de méritos para la provisión de cargos de Jueces Civiles que conocen procesos laborales, luego no puede afirmarse que se haya interpuesto dentro de un término razonable contado desde los hechos que en apariencia violaron los derechos fundamentales del accionante.” En escrito posterior, 25 de febrero de 2016, la entidad accionada solicitud la nulidad de todo lo actuado por cuanto se trasgredió su derecho de defensa y debido proceso, en tanto en el auto que admitió la presente acción se le dio traslado para que en el término de dos días, contados a partir del día siguiente a la notificación, se pronunciara frente a los hechos, término que no fue respetado por el a quo en tanto la notificación a la entidad no se dio sino hasta el 8 de febrero de 2016, teniendo entonces hasta el día 10 del mismo mes y año para ejercer su derecho de defensa y contradicción, los cuales se vieron trasgredidos por cuanto la decisión adoptada se dio el día 9 del mismo mes y año.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Debe señalarse que tal facultad constitucional se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, que estableció en el parágrafo del artículo 19, que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no es competente para conocer de acciones de tutela; sin embargo, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1° del referido artículo que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución constitucional de juez de tutela de esta Alta Corte se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión, sobre quien recae la prohibición impuesta por el Constituyente derivado. La Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, ratificó las

atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al señalar: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Igualmente, la Corte Constitucional en Sala Plena señaló mediante Auto 372 del 26 de agosto 2015, las siguientes consideraciones: “(…) Que mediante Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso una medida transitoria con el fin de permitir continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlos. Entre estas medidas, destacó la dispuesta en el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año contado a partir de la expedición del acto legislativo, para

adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y demás, en el transcurso de este del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud a lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuarán en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de la acciones de tutela. Con las anteriores consideraciones la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió: “PRIMERO.- ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que continúe ejerciendo sus funciones en relación con el conocimiento de acciones de tutela, hasta tanto se cumpla uno de los supuestos señalados en la parte motiva de este asunto”. Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violan o amenacen esa clase de derechos. La doctrina y la jurisprudencia han señalado como características de la acción de tutela las siguientes:

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia a.- Es subsidiaria y residual: En varias ocasiones esta Sala, ha venido insistiendo en el sentido de precisar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, es decir, que la acción de tutela es subsidiaria en cuanto no exista otro mecanismo judicial principal efectivo para la protección del derecho fundamental vulnerado. Esto obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que hacen procedente ese excepcional amparo y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, estudiar el fondo de la actuación demandada para determinar si en verdad se incurrió en la vulneración de algún derecho fundamental. Sobre el tema de la subsidiaridad la Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios, salvo excepcionales eventos en los que debidamente acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la intervención del juez de tutela así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993 donde dijo: “La tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera

de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”4. 4 Sentencia C-543 de 1993.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia b.- La Inmediatez: Por tratarse de un mecanismo de aplicación directa o inmediata establecido para la correcta protección de los derechos fundamentales opera de manera pronta y eficaz. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho: “La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (Sentencia T-279 de 1997) “El término de seis meses ha resultado razonable en la consideración de los casos…”. (Sentencia T-016 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa recoge precedente de la Sentencia SU-961 de 1999 M.P,

Vladimiro Naranjo Mesa). c.- Es de carácter preferente: significa que, salvo el hábeas corpus, la acción de tutela debe ser tramitada por el juez, antes que cualquier otro asunto que tenga a su consideración. d.- No es mecanismo alternativo: La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no puede concebirse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en la Ley, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia o para hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución.

Problema Jurídico: Establecer si al accionante se le vulneró los derechos fundamentales incoados al accionante la convocatoria No. 20 regulada por el Acuerdo PSAA11-9135 del 12 de enero de 2012, siendo la intención proveer las vacantes correspondientes a los 70 Juzgados Civiles del Circuito que conocen de asuntos Laborales, previstos en el Acuerdo PSAA11-8131, modificado por el PSAA11-8158 de

2011.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia De la Nulidad Planteada: Alegó la entidad accionada, Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Unidad de Unidad de Administración de Carrera Judicial, por cuanto le fue otorgado el término de dos días contados a partir del día

siguiente de la notificación del auto admisorio de la acción de tutela, para ejercer su derecho de defensa y contradicción, siendo este trasgredido en tanto éste le fue notificado el 8 de febrero de 2016 y la decisión de tutela se presentó el día siguiente, hecho constitutivo de vulneración en tanto sus argumentos no pudieron ser escuchados y valorados en el fallo objeto de impugnación. la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Unidad de Administración de Justicia dice que recibió el auto admisorio de la tutela el día 8 de febrero 20165 contando con dos días para presentar sus respectivos alegaciones de defensa término que evidentemente no fue respetado por el A quo, en tanto la decisión de fallo de tutela tuvo lugar el día 9 del mismo mes y año, cuando la entidad accionada contaba hasta el día 10 del mismo mes y año para ejercer su derecho de defensa, siendo éste trasgredido. Entonces, si se otorgó ese término para responder y la respuesta se dio dentro del mismo, lo propio era respetar esa oportunidad procesal brindada, más no darle la sorpresa que pese a contestar la tutela en tiempo, el Juez no le tenga en cuenta la misma. No es serio crear expectativas o que la administración de justicia haga incurrir en error a quien desea intervenir en la controversia plenamente habilitado para ello, para luego no tenerle en cuenta sus argumentos. Descripción fáctica que necesariamente traduce violación al derecho de contradicción y defensa, cuando se tiene la oportunidad para refutar pretensiones pero no se respetan los tiempos dados por la misma administración. Vicio innegable de 5 Folios 280 a 281

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia trascendencia que obliga al decreto de nulidad para recomponer la actuación con respeto a las garantías de quienes intervienen en el proceso En lo que respecta al segundo aspecto, esto es, el acto de conceder la impugnación por servidor judicial que no funcionario judicial, quien realmente tiene jurisdicción y competencia, es de elemental comprensión que la informalidad de la tutela no lleva a extremos que vicien el procedimiento, pues no son los empleados quienes disponen de los asuntos cuando de control de legalidad del mismo se trata, verbi gratia, si la impugnación fuera extemporánea es asunto de su concesión o no de quien tiene la competencia. No es un simple trámite de disposición secretarial ese control de legalidad, es propio de quien ostenta, se repite, jurisdicción y competencia, por ende, entiéndase inexistente para efectos jurídicos esa comunicación de la Secretaria de Descongestión, a quien le compete impulsar el expediente previa disposición del funcionario judicial. Se precisa que la nulidad no cobija las pruebas recaudadas al interior del proceso sin perjuicio de las que llegue a practicar el Seccional de instancia para establecer la verdad sobre todos los hechos del asunto en litigio. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE Primero.- DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, fallo de tutela del 9 de febrero de 2015, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, para que el Seccional de instancia proceda conforme lo motivado en esta providencia, dejando

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 520011102000201600020 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia a salvo las pruebas practicadas sin perjuicio de las que llegare a practicar el funcionario a cargo. Segundo.- Súrtanse las notificaciones de ley y líbrense las comunicaciones de rigor Regresen las diligencias a su lugar de origen para el cumplimiento de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidente Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial