CSDJ - F52001110200020160026501ADJUNTA20160721155437-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 52 0011 10 2000 2016 00265 01 Aprobada según Acta de Sala No. 66 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por AURA ROSA

MICANQUER, contra LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO DE COLOMBIA.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la accionante AURA ROSA MICANQUER, contra el fallo proferido el 17 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio del cual declaró improcedente la solicitud de tutela. HECHOS Y PRETENSIONES La señora AURA ROSA MICANQUER, presentó acción de tutela en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y EJÉRCITO DE COLOMBIA, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional 1 Sala Dual integrada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (Ponente) y

GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL.

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al mínimo vital,

subsistencia, vida, salud, integridad física y condición de persona de la tercera edad. El origen de la acción constitucional surge por cuanto dice la accionante que su hijo ingresó al Ejército Nacional el 19 de mayo de 1999 y falleció en mayo de 2000, habiendo cotizado para pensión acorde a la ley, es decir cotizó más de seis semanas, por lo tanto tiene derecho a la pensión de sobreviviente, solicita en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la pensión dando aplicación a la Ley 100 de 1993, por ser la más favorable. Hizo alusión a varios decretos los cuales rigen en materia de ascensos en la milicia para hacer percatar al Ministro de Defensa, de la importancia de ello en razón a la situación de desprotección en que quedan los beneficiarios del soldado fallecido. ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de mayo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, admitió la acción de tutela promovida por la señora AURA ROSA MICANQUER, y ordenó notificar a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional, para el pronunciamiento sobre los hechos materia de tutela.

INTERVENCIONES

 Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional, Coordinador Grupo Prestaciones Sociales. El Coordinador de Prestaciones Sociales manifestó que esa dependencia a través del acto administrativo No 049 del 8 de enero de 2016, resolvió de fondo la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, declarando no haber lugar a tal reconocimiento con ocasión al fallecimiento

del soldado José Luis Mincanquer, esto en favor de la madre Aura Rosa Micanquer. Igualmente hizo alusión a la Resolución No 1311 del 30 de marzo de 2016, por el cual se resolvió de fondo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 49 del 2016. Consideró la entidad no ser la tutela el mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento de una prestación económica, trayendo para ello una sentencia de Corte Constitucional, T-094 de 2013, Magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub. Igualmente dijo no ser procedente por no haberse probado el perjuicio irremediable. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 17 de mayo de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, declaró IMPROCEDENTE, la solicitud de tutela. La Sala a quo sostuvo, que a pesar de haberse producido la muerte del hijo de la accionante doce años atrás, el principio de inmediatez se cumplió, pues tratándose de reclamaciones de prestaciones sociales, esto se prolonga en el tiempo, más no así lo referente al perjuicio irremediable, pues la accionante ha pasado más de doce años sin recibir una remuneración, sin haberse visto afectado el mínimo vital de la señora Aura Rosa Micanquer, es por ello, consideró el a quo la Jurisdicción Contenciosa es la vía idónea para hacer la reclamación prestacional. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia, pues en su sentir se denegó justicia en su favor, pues no se tuvo en cuenta su vejez y los

demás derechos generados por su condición. Consideró que el Magistrado se apartó del orden justo omitiendo el artículo 228 de la Constitución Nacional, además de dejar de aplicar la norma más benéfica para poder obtener su derecho a la pensión de sobrevivientes por haber laborado su hijo como soldado en el Ejército Nacional y fallecido prestando dicho servicio. Pide en consecuencia sea revocada la sentencia objeto de impugnación y se le tutelen sus derechos.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, corresponde a una decisión legal, en la medida en que la accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por la Nación-Ministerio de Defensa y Ejército Nacional. Esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, porque la acción impetrada efectivamente es improcedente, habida cuenta que no se supera el test de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción, toda vez que se cuenta con otro medio de defensa judicial, además de no haberse probado el perjuicio irremediable. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos. El accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales al mínimo vital, subsistencia, vida, salud, integridad física y condición de persona de la tercera edad. 1.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad

pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005. Tutela – principio de inmediatez. No se presta a duda el hecho de que si bien este principio se cumple en esta ocasión al tratarse del reclamo de una prestación económica, el cual se prolonga en el tiempo, mientras se esté pendiente de tal reclamo, es cierto el hecho de la muerte del hijo de la accionante, José Luis Micanquer, el cual ocurrió quince años, atrás, sin haberse hecho por parte de la señora Aura Rosa Micanquer reclamación alguna de pensión de sobreviviente,

indudablemente no se ha demostrado el perjuicio irremediable y de contera no se violentó el mínimo vital de la accionante, quien ha sobrevivido todo ese tiempo sin recibir remuneración económica por ese concepto, tal y como también lo consideró la primera instancia. Se tiene noticia procesal del proferimiento de actos administrativos por los cuales el Ministerio de Defensa Nacional (resolución No 0049 de 8 de enero de 2016), negó el reconocimiento y pago de dinero alguno por concepto de pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso del soldado regular José Luis Mincanquer en favor de la señora Aura Rosa Micanquer, hoy accionante. Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime que en el caso sub examine, existe otro mecanismo para obtener sus pretensiones, veamos. La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime cuando es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia. Uno de esos presupuestos es el que se esté ocasionando al accionante y a su núcleo familiar un perjuicio irremediable, el que dicho sea de paso no fue probado dentro del trámite tutelar, pues ni siquiera en el cuerpo del escrito de tutela se hizo mención de ello, además de tener la certeza, la señora Mincanquer sólo quince años después hizo la solicitud de reconocimiento de

la pensión de sobrevivientes, preguntándose la Sala cómo hizo la accionante durante todos esos años para sobrevivir?, es decir no acreditó la accionante el perjuicio irremediable. Es esto lo que la Corte Constitucional dijo en sentencia T-177 del 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Eduardo Mendoza Morelo, respecto al perjuicio irremediable: “En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

Pues bien, no se presta a duda que lo que se pretende con esta acción constitucional es el reconocimiento por vía de tutela de una pensión de sobrevivientes negada a través de un acto administrativo y que puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual se puede impetrar sin afectar los intereses de la señora Mincanquer, pues duró quince años luego del fallecimiento de su hijo para solicitar ante el Ministerio de Defensa la pensión de sobrevivientes. Por lo anterior, lo consecuente es CONFIRMAR, como antes se anunció, por las razones anotadas, como quiera que efectivamente en el caso sub judice, se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo dicho en precedencia, además de no haberse acreditado el perjuicio irremediable. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 17 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por el cual declaró improcedente la acción de tutela, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial