CSDJ - F52001110200020160041801ADJUNTA20161006175811-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciseis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 52 0011 10 2000 2016 00418-01 Aprobada según Acta de Sala No. 91 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por SARA LUCÍA

DELGADO MARTÍNEZ contra: LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN y LA UNIVERSIDAD DE

PAMPLONA.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la accionante, contra el fallo proferido el 22de julio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio del cual NEGÓ la solicitud de amparo promovida por SARA LUCÍA DELGADO MARTÍNEZ contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, respecto de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, buena fe e igualdad. 1 Sala integrada por los Magistrados GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL (Ponente) y

ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA.

TUTELA EN IMPUGNACIÓN M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRADO RAD: 52 0011 10 2000 2016 00418 01

HECHOS Y PRETENSIONES

SARA LUCÍA DELGADO MARTÍNEZ, presentó acción de tutela, en contra de la Procuraduría General de la Nación, Oficina de Selección y Carrera de la misma entidad y la Universidad de Pamplona, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, con el fin de que el Juez Constitucional proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, buena fe e igualdad. El origen de la acción constitucional surge del concurso de méritos al cual se presentó la actora, según resolución No 040 del 20 de enero de 2015, para acceder a cargos de Procuradores Judiciales I y II. El artículo décimo segundo de esa resolución consagró las pruebas o instrumentos de selección en el que se estableció las condiciones para acceder a dichos cargos. En esa convocatoria se plasmó que quienes obtuvieran un puntaje final total, igual o superior a 70% podrían integrar la lista de los elegibles. Cuenta que cumpliendo los requisitos exigidos se inscribió para la convocatoria No 011 de 2015, para Procurador Judicial I Delegado para el Ministerio Público en Asuntos Penales. La lista de admitidos fue publicada el 3 de agosto de 2015 en la página web de la Procuraduría, citando para prueba de conocimientos y comportamental el día 13 de septiembre de 2015. El 7 de octubre de 2015, la Procuraduría General de la Nación publicó los resultados de las pruebas de conocimientos, indicando de conformidad con la convocatoria 040 de 2015 y el decreto 262 de 2000, frente a esos resultados

TUTELA EN IMPUGNACIÓN M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRADO RAD: 52 0011 10 2000 2016 00418 01 se podía interponer las debidas reclamaciones ante la Oficina de Selección y Carrera de la PGN, dentro de los dos días siguientes, es decir hasta el 9 de octubre de 2015, haciendo uso del aplicativo establecido en la página web para tal efecto. Presentó la reclamación contra la anterior decisión, específicamente en la dificultad para ejercer ese derecho porque no contaba con los elementos para hacerlo, como es el cuadernillo de preguntas y las hojas de respuestas, entre otras cosas. Por ello consideró habérsele violado el debido proceso, derecho de defensa y contradicción e igualdad, al no contar con los elementos antes descritos para poder hacer la reclamación. Mediante Resolución No 001411 del 3 de noviembre de 2015, la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el informe respecto a las reclamaciones dio respuesta la Universidad de Pamplona, en lo atinente a las inconsistencias aritméticas y a la lectora óptica, omitiendo cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de acceso a los cuadernillos de preguntas y hojas de respuestas, objeto ahora de tutela. Con anterioridad la hoy accionante el día 9 de diciembre de 2015, presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nariño ampara los derechos invocados por la señora Delgado Martínez, permitiendo revisar los documentos necesarios para hacer la reclamación, la cual ejerció el 28 de abril de 2016 y hasta no se ha decidido sobre la reclamación a la

prueba de conocimientos, mas sin embargo el Procurador de la Nación publicó que a más tardar el 27 de junio del presente año publicará los TUTELA EN IMPUGNACIÓN M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRADO RAD: 52 0011 10 2000 2016 00418 01 resultados de tales reclamaciones a la prueba de antecedentes, la cual es la siguiente fase, omitiendo dar respuesta a las reclamaciones. Hizo referencia la accionante al contenido de la Resolución No 1152 de 3 de febrero de 2014,por la cual la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, resolvió una reclamación, por el cual especifica el número de preguntas acertadas, 40, equivalente a un puntaje de 69.45, las cuales al aplicar la fórmula estadística se tendría que quien obtuvo un puntaje de 100, respondió un promedio de 57.6, inferior al requerido para pasar a la siguiente etapa. ACTUACIÓN PROCESAL El 11 de enero de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, admitió la acción de tutela promovida por SARA LUCÍA DELGADO MARTÍNEZ, y dispuso vincular a la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación y a los aspirantes inscritos en la convocatoria 040 del 20 de enero de 2015, se solicitó a las accionadas rindieran informe sobre los hechos objeto de tutela, al igual que de cómo estaban las etapas del concurso. No se accedió a la

solicitud de la medida provisional solicitada por la accionante. INTERVENCIONES  FABIAN ORLANDO CABRALES GUZMÁN, Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos de la Universidad de Pamplona. Se opuso a las pretensiones elevadas por Sara Lucía Delgado Martínez, pues en lo que respecta a la Universidad de Pamplona, es un simple TUTELA EN IMPUGNACIÓN M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRADO RAD: 52 0011 10 2000 2016 00418 01 operador, pues el alma mater no puede desconocer la resolución 040 de 2015, base de la convocatoria, es por lo que solicita se tenga en cuenta como respuesta el escrito que presente la Procuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta el hecho de haberse entregado los insumos necesarios y las respectivas calificaciones de las etapas del proceso respecto de las pruebas aplicadas a la lista de elegibles en el concurso de méritos de Procuradores Judiciales I y II.  ÁLVARO ANDRÉS TORRES ANDRADE, Asesor Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación. Solicitó se declara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y llegado el caso, previo cumplimiento de las excepciones legales, cuenta con medidas cautelares a través de las cuales puede hacer valer sus derechos. Adicionalmente, manifestó que en caso de no declararse la improcedencia de la acción constitucional se niegue por cuanto no ha habido vulneración de derecho fundamental alguno, pues se alega una supuesta vulneración del debido proceso por cuanto a la fecha no se ha resuelto la reclamación

formulada por la accionante, lo cual carece de sustento jurídico y probatorio, pues se le dio respuesta a su reclamación a través de la resolución de fecha 7 de julio de 2016 y por otro lado porque el hecho de no haberse dado respuesta a dicha reclamación no significa violación al debido proceso. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 22 de julio de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, NEGÓ la solicitud de amparo TUTELA EN IMPUGNACIÓN M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRADO RAD: 52 0011 10 2000 2016 00418 01 promovida por la señora SARA LUCÍA DELGADO MARTÍNEZ, de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, buena fe e igualdad. El Juez Colegiado de instancia previo recuento de los hechos y cita de un antecedente jurisprudencial, manifestó que no hubo vulneración de derechos a la accionante, pues no cabe la menor duda sobre la respuesta dada por la Procuraduría General de la Nación mediante Resolución No 1771 de 7 de julio de 2016, la cual luego de analizarla frente a las preguntas hechas por la señora Delgado Martínez, se confirmó el puntaje obtenido por ella en la prueba de conocimiento aplicada. Lo anterior significa que la falta de respuesta originaria del trámite de esta acción de tutela se resolvió en el espacio temporal de la misma, pues se hizo la publicación de la lista de elegibles a la cual hizo alusión la accionante, luego de resolverse su reclamación a través del acto administrativo antes

mencionado. Ahora, aun cuando la respuesta no era la esperada por la señora Sara Lucía Delgado Martínez ello no significa violación de derechos fundamentales, pues el acto está bien argumentado. IMPUGNACIÓN Básicamente la accionante expresó su inconformidad en el hecho de no habérsele notificado la resolución 1771 del 7 de julio de 2016, pues considera que el no haberse hecho se vulnera su debido proceso, pues el concurso está en trámite, pues si bien se dio a conocer la lista de elegibles, éste aún no termina, están pendiente los nombramientos y sus respectivas

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También dijo que afirmar el a quo haberse superado o cesado el hecho generador de la vulneración por haberse expedido el acto administrativo antes mencionado, representa cercenar la posibilidad de agotar los mecanismos administrativos para continuar de ser procedente ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Solicita en consecuencia se revoque el fallo y se conceda elñ amparo de sus derechos.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema jurídico a resolver En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer si por

parte de las entidades tuteladas se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, en cuanto no se ha dado respuesta a una reclamación de fecha 28 de abril de 2016, respecto a la resolución 040 del 20 de enero de 2015, por el cual se hizo la convocatoria al concurso de méritos para acceder a cargos como Procuradores Judiciales I y II en la Procuraduría General de la Nación.

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Procedibilidad de la Acción de Tutela en el caso sub júdice. Sea lo primero decir, que la acción de tutela procede en forma excepcional contra actos administrativos que reglamentan concursos de méritos, tal como lo señaló en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional en Sentencia T-045 de 2011, veamos. “3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos 3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.[8] Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la

jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:[9] (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran[10] o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[11] y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[12] 3.2. En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, (…) porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos. (Negrillas fuera de texto). Así las cosas, es evidente que encontrándose en desarrollo el concurso de méritos es la acción de tutela el mecanismo eficaz en aras de garantizar una eventual protección inmediata, máxime que el listado de calificaciones de la

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prueba de conocimientos, no es un acto definitivo que ponga fin a la actuación administrativa, sino de trámite, tornándose así ineficaz el medio ordinario. Es por lo que se procederá al estudio de fondo de la acción constitucional. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. En el caso sub exámine, se observa que el motivo de inconformidad radica básicamente en que la accionante manifestó que se le violó el principio al debido proceso pues no se le notificó la Resolución 1771 de 7 de julio de 2016, por la cual, dicho sea de paso, la Procuraduría General de la Nación, dio respuesta a la reclamación hecha por la señora Sara Lucía Delgado Martínez, indicando punto por punto, como por ejemplo lo referente a la prueba de conocimiento en la convocatoria 011 de 2015, atinente a los cuadernillos, hoja de respuesta y claves de respuestas , así mismo, respecto

a la pregunta 6 del cuestionario, referente a la conciliación extrajudicial, TUTELA EN IMPUGNACIÓN M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRADO RAD: 52 0011 10 2000 2016 00418 01 igualmente lo atinente a la pregunta 44 que hizo referencia a cuando una persona es capturada en flagrancia. Igualmente la pregunta 49, respecto a la restitución ante el juez o el magistrado, también se le dio respuesta a solicitud respecto a la pregunta 65, con postulado verdadero o falso, también dio la explicación correspondiente, por último respecto a la pregunta 79 que hizo alusión al tipo de pregunta que consta de una afirmación y una razón. Todas estas razones hicieron concluir al a quo haberse dado respuesta a las reclamaciones de la accionante, lo cual considera de la Sala ser cierto, pues consulta a los cuestionamientos hechos por la señora Delgado Martínez, y es así por cuanto tampoco fue desmentido por ella en su escrito de impugnación, pues consideró seguir la vulneración del debido proceso, por cuanto no se le notificó la Resolución 1771 de 7 de julio de 2016, proferida por la Procuraduría General de la Nación, considerando la primera instancia haberse dado el hecho superado, pues en el transcurso del trámite de esta acción constitucional se dio la respuesta echada de menos por la accionante. Se ocupa la Sala del motivo de inconformidad de la accionante y es el no habérsele notificado el acto administrativo de respuesta a sus reclamaciones, afirmando no haber vulneración de derechos fundamental, por lo que no amerita la revocatoria de la sentencia de tutela impugnada, por las razones

que a continuación se pasan a explicar. Se tiene que la convocatoria se dio a través de un acto administrativo el cual estaba sujeto a los recursos de ley, los cuales fueron interpuestos no solo por la accionante sino por todos aquellos que se encontraron inconformes con las decisiones.

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Y fue a través de un acto administrativo que la Procuraduría General de la Nación dio respuesta a la señora Delgado Martínez, Resolución 1771 de 7 de julio de 2016, el cual en su numeral segundo de la parte resolutiva dijo “SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del Decreto 262 de 2000”. Es esto lo que consagra esa disposición: “212. reclamaciones. Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación de los resultados de las pruebas, los concursantes sólo podrán formular reclamaciones por escrito, debidamente sustentadas, en caso de inconformidad con los puntajes obtenidos en las pruebas con pregunta abierta, o con la estructura y el contenido de las pruebas con pregunta cerrada. Contra los resultados de la entrevista no podrán presentarse reclamaciones. Cuando se trate de reclamaciones por errores aritméticos, se presentarán ante el jefe de la Oficina de Selección y Carrera, quien resolverá de plano, en única instancia, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Cuando se trate de reclamaciones sobre las pruebas con pregunta abierta, serán decididas, en única instancia, por el jurado que las calificó,

que resolverá de plano dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recepción. En este último caso, las reclamaciones se presentarán en la Oficina de Selección y Carrera, que deberá remitirlas inmediatamente al jurado designado. Para el análisis de las preguntas cuestionadas, el jurado podrá asesorarse de expertos en cada uno de los temas. La decisión se notificará mediante publicación que se fijará durante dos 2 días hábiles, en el mismo lugar donde se publicaron los respectivos resultados de las pruebas, a partir del día hábil siguiente a su expedición. Copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión se entregará al notificado, si éste la solicitare. Las reclamaciones por inconformidad con la estructura y el contenido de las pruebas de pregunta abierta serán resueltas en primera instancia por el jurado calificador y en segunda por la Comisión de Carrera. En estos casos, los procesos de selección se suspenderán hasta cuando quede ejecutoriada la decisión correspondiente. En los casos de aplicación de pruebas con pregunta cerrada, su estructura y contenido deberán corresponder al perfil del cargo convocado, para lo cual se solicitará su definición a los superiores inmediatos de los empleos por proveer. Resuelto el recurso de apelación a que se refiere el presente artículo, se agota la vía gubernativa. (Subrayado para resaltar). Pues bien, no es a través de correo electrónico como se debió notificar el acto administrativo, como lo dijo en su escrito de impugnación la accionante,

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sino como lo señala la norma antes transcrita, ahora podría decirse que le asistió razón a la accionante cuando dijo en su escrito de impugnación que se debió mandar copia de dicho acto, pero ello no es así, porque la norma es clara cuando dice “si se solicitare”, y no hay noticia procesal de ello ni en el escrito de reclamación visible a folios del 46 al 56 del cuaderno de primera instancia, ni en ninguna otra foliatura del expediente. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia materia de impugnación por no haber vulneración de derechos fundamentales tal y como lo consideró el a quo y por cuanto la Procuraduría General de la Nación dio respuesta a todas y cada una de las reclamaciones hechas por la accionante en su escrito de 28 de abril de 2016. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 22de julio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio del cual NEGÒ el amparo de los derechos fundamentales al debido, defensa y contradicción, buena fe e igualdad, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

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TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial