CSDJ - F52001110200020160042401ADJUNTA20160921155027-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicación Nº 520011102000201600424-01

Registro de Proyecto: 14 de septiembre Aprobado según Acta Nº 89 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 2 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante la cual AMPARO TRANSITORIAMENTE el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO del señor HÉCTOR JAVIER ITURRI KLINGER ordenando inaplicar la Resolución Nº00062 del 10 de junio de 2016 mediante la cual fue apartado del Departamento de Policía de Nariño. .

HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Álvaro Raúl Vallejos Yela integrando Sala con la Magistrada Gloria Alcira Robles Correal. Fueron resumidos en la decisión objeto de impugnación de la siguiente manera: “el señor HÉCTOR JAVIER ITURRI KLINGER manifiesta que fue vinculado para prestar servicio militar, en la Policía Nacional por medio de la Resolución Nª225 de 2006, que desde ese momento ha sido sujeto de distintos reconocimientos por su buen desempeño y servicio con la comunidad, que una vez terminó su servicio militar, realizó

varios cursos en el SENA que en el año 2009 gracias a un programa de la Embajada Norteamericana de y la Policía Nacional, pudo vincularse nuevamente a esta institución a través de una beca que le permitía seguir con su proceso de formación que entre los años 2010 y 2011 realizó el curso de patrullero en la ciudad de Tuluá, que posteriormente se desempeñó como patrullero en las estaciones de Ipiales, Mosquera, Francisco Pizarro, Cuaspud Carlosama y Junín, que en su hoja de vida figuran distintos reconocimientos y que durante todos los años de pertenencia a la Policía Nacional, su Calificación de Servicio ha sido Superior que hasta la Fecha no se registran antecedentes disciplinarios en su contra; que el 20 de junio de 2016 se le notificó la resolución Nº 0062 de 10 de junio de 2016 se le notificó la Resolución la Resolución Nº 0062 de 10 de junio de 2016, por medio de la cual el Coronel JUAN CARLOS RODRÍGUEZ ACOSTA lo retira de la Policía Nacional, en ejercicio del poder discrecional, que dicha decisión se había tomado con fundamento en las recomendaciones hechas por la junta de evaluación y clasificación para suboficiales que de dicha junta se levantó el acta 0024 del 29 de mayo de 2016, la cual no ha podido obtener a pesar haberla requerido en repetidas ocasiones; que los fundamentos en los que se soporta su desvinculación no deberían ser tenidos en cuenta porque no es cierto que curse una investigación penal en su contra y el intendente que había suscrito las otras anotaciones se retractó de las mismas que en

atención a lo anterior su desvinculación había sido arbitraria e injusta y por tanto sería atentatoria de su derecho al debido proceso que dicha determinación lo afectaría a él como también a su núcleo familiar compuesto por su madre su compañera permanente y sus dos hijos de dos y cuatro años de edad y que hasta la fecha no se han cancelado los días de servicio prestado durante el mes de junio de 2016”.

Pretensiones: En consideración a lo anterior, estima que se han vulnerado sus derechos al debido proceso, igualdad mínimo vital, buen nombre y trabajo. En consecuencia solicitó al Juez constitucional que mediante la forma de mecanismo transitorio, deje sin efecto la Resolución Nº 062 del 10 de junio de 2016 por medio de la cual fue desvinculado de la Policía Nacional.

ACTUACIÓN PROCESAL El Magistrado Sustanciador mediante auto del 19 de julio de 2015 asumió el conocimiento de la acción y, admitida para el trámite, dispuso notificar a las entidades accionadas ordenando que se tuviesen como pruebas las piezas documentales aportadas por el demandante. Contestación de las entidades accionadas: - El Secretario General de la Policía Nacional mediante escrito del 25 de julio de 2016, solicitó la improcedencia de la acción en razón a que la desvinculación del actor se dio con ocasión de la facultad discrecional que permite hacer efectivo el buen servicio público. Adicionalmente adujo que en la Resolución 0062 se estableció que el agente había incumplido con la misión constitucional y legal. Finalmente adujo que el actor dispone de otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos. - El Departamento de Policía de Nariño señaló que la faculta

discrecional otorgada por la Ley para retirar de su puesto a los agentes de policía no implica la vulneración de garantías fundamentales, pues la resolución se dio como producto de las anotaciones negativas que registraba el actor y la existencia de una investigación penal que cursaba en contra del actor. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 2 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en el cual resolvió AMPARÓ TRANSITORIAMENTE el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO del señor HÉCTOR JAVIER ITURRI KLINGER ordenando inaplicar la Resolución Nº00062 del 10 de junio de 2016 mediante la cual fue apartado del Departamento de Policía Para llegar a tal determinación consideró lo siguiente: “visto lo precedente, no cabe duda que la principal motivación para disponer el retiro del señor Héctor Javier Iturri Kliner es la existencia de la investigación Nº 1110160012762015002000 adelantad en su contra por el delito de concusión. En razón a lo expuesto es posible aseverar que en la investigación penal 110016001276201500200 no figura como indiciado el señor JHECTOR JAVIER ITURRI KLINGER y que la misma no siquiera se sigue por el delito de concusión sino que se tramita como se puede observar en los documentos aportados por el Fiscal 57 especializado por el retato de Destinación ilegal de combustible Siendo de esta manera la motivación de la resolución Nº 00062 de 10 de junio de 2016, por medio de la cual se apartó al señor HECTOR

JAVIER ITURRI KLINGER de la policía Nacional, no se ajustaría a la realizada y por tanto dicho acto administrativo carecería de los fundamentos necesarios para que la entidad accionada ejerza la facultad discrecional. ko Retirar a un funcionario de la Policía Nacional por no enviar de forma oportuna un inventario y el acta de revista física, podría resultar desproporcionado e irracional por lo que no podría ser utilizado de forma aislada como argumento suficiente para excluir al accionante de esa institución en ejercicio de la facultad discrecional a menos que se hubiese justiciado la gravedad de tal conducta para la correcta prestación del servicio. En este orden de ideas, al haber corroborado que la Resolución Nº 00062 del 10 de junio de 2016 afectó el derecho al debido proceso del actor, se accederá al amparo deprecado sin embargo dado que el señor Iturri KLINGER dispone de otro medio de defensa judicial para lograr sus pretensiones, la presente tutela se concederá únicamente para evitar un perjuicio irremediable y por lo tanto como un mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción ordinaria para el caso la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se pronuncie al respecto previo el ejercicio del medio de control correspondiente que debe ser propuesto oportunamente por el accionante” De la impugnación. Mediante escrito S-030629 el Comandante del Departamento de Policía de Nariño impugnó la decisión manifestando que la decisión se dio de conformidad con la recomendación previa de retiro emitida por la respectiva junta garantizando con ello el derecho al debido proceso. Adujo que el retiro activo del actor se produjo mediante la Resolución Nº

00062 del 10 de junio de 2016, cumpliendo todos los requisitos legales exigidos para la aplicación de la medida. La cual se fundamentó en la facultad discrecional y en atención a razones del servicio exclusivamente por tanto al nominador no le era exigible expresar algún motivo de la desvinculación. Subsidiariamente se solicitó declarar improcedente la acción de tutela pues el actor cuenta con otro medio de defensa judicial al interior de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por su parte, el Ministerio de Defensa impugnó la decisión de primera instancia solicitando la declaratoria de improcedencia toda vez que el actor cuenta con otro medio de defensa de sus derechos y por lo tanto no se cumple con el carácter subsidiario de la tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte

Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015

dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Características de la Acción De Tutela. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela

constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Así las cosas, es evidente que la pretensión del accionante tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el actor puede demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la nulidad de los actos administrativos que pretende demandar por la vía tutelar.

El accionante solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, y al trabajo, los cuales considera que fueron vulnerados por las entidades accionadas al ordenar su retiro de la Policía Nacional con fundamento en argumentos que no son reales. En efecto manifiesta que la Resolución 00062 del 10 de junio de 2016, se basó en los siguientes factores fácticos: “cuando laboraba en la intendencia de la Estación de Policía del Municipio de Cuaspud Carlosama, habría omitido remitir oportunamente los inventarios y acta de revista física, lo que podría haber afectado el trabajo en equipo. Durante los meses de octubre y noviembre de 2015, y enero de 2016 no habría ingresado a la plataforma Sistema de evaluación del Desempeño policial EVA pese a que debía hacerlo al menos dos veces al mes Se estaría adelantando la investigación Nº 110016001276201500200 en su contra por la posible comisión de un delito de concusión” En razón a los primeros adujo que no fue una conducta premeditada sino producto de haber prestado su servicio en zonas de difícil acceso a internet, y en cuanto a la investigación penal, que a la postre resulta ser el argumento más fuerte de su desvinculación, se comprobó que no estaba vinculado. No obstante lo anterior es claro que el actor cuenta con la jurisdicción administrativa para solventar sus necesidades. Así lo adujo en la tutela cuando manifestó que era consciente de ello. Lo anterior en consideración a que la inaplicación de esa actuación de la administración corresponde al juez administrativo, quien, constitucional y

legalmente, es el encargado de establecer si se ha presentado o no violación de las normas superiores. Y, no se diga que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella jurisdicción de lo contencioso administrativo –como lo argumentó el actorhabilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos

y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”2. 2 Sentencia T-343, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. Ahora bien, tampoco resulta procedente este mecanismo excepcional, en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, por las siguientes razones: Sobre el particular es necesario indicar que el accionante no demostró la existencia del perjuicio irremediable, pues le bastó informar que se puede configurar tal situación con la permanencia en el ordenamiento jurídico del acto administrativo atacado, empero no enfatizo en los aspectos que se pueda ver vulnerados. Como quiera, pues, que el accionante asocia la protección constitucional a la irremediabilidad del perjuicio que dice le desencadena el acto administrativo habría que recordar lo que al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la

Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”3 No puede, pues, considerarse como perjuicio irremediable el sólo efecto presuntamente adverso, pues –como ya se dijo-- no se configura el requisito de urgencia necesario para que a la acción de tutela se le abra espacio como mecanismo transitorio4, y eso sin contar con que el acto que se ataca puede ser suspendido por el Juez Contencioso Administrativo cuyos efectos son los mismos que se lograrían con la acción de tutela pero al interior de un proceso ordinario. En este sentido esta Superioridad revocará la decisión de primera instancia y

declarará la improcedencia de la acción de tutela, pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para la defensa de sus derechos. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 3 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil 4 En la sentencia SU250 de 1998, se reseñó: “En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable. Ahora se analizará si el reintegro puede caber o no como mecanismo transitorio, es decir, cuándo se dan los requisitos indispensables para que exista el perjuicio irremediable, base de dicho mecanismo transitorio...” (resaltado nuestro). PRIMERO. REVOCAR la sentencia dictada el 2 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante la cual AMPARÓ TRANSITORIAMENTE el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO del señor HÉCTOR JAVIER ITURRI

KLINGER ordenando inaplicar la Resolución Nº00062 del 10 de junio de 2016 mediante la cual fue apartado del Departamento de Policía de Nariño. Para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE de conformidad con las consideraciones previstas en la presente providencia. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial