CSDJ - F52001110200020160068201ADJUNTA20170331180331-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero dieciocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 520011102000201600682 01 Aprobado en Sala No. 003 de la misma fecha

Accionante: JOAN STIVEN RAMOS CRUZ

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL,

BATALLÓN DE INFANTERIA – Compañía CHARLI BIM 40 TUMACO

NARIÑO

Decisión: REVOCA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 1 de noviembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño1, por medio de la cual NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor JOAN 1 Conformada por los Magistrados GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL (Ponente) y ÁLVARO RAÚL

VALLEJO YELA.

STIVEN RAMOS CRUZ contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

ARMADA NACIONAL, BATALLÓN DE INFANTERIA – Compañía CHARLI

BIM 40 TUMACO NARIÑO.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor RAMOS CRUZ, solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y educación,

presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en consideración a los siguientes hechos: Manifestó el accionante, que en su condición de bachiller, se incorporó voluntariamente como soldado para prestar el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional de Colombia, Infantería de Marina, por espacio de 24 meses, contados a partir del 28 de septiembre de 2015. Encontrándose en la actualidad, prestando el servicio castrense en la Compañía CHARLI BIM 40, con sede en Tumaco Nariño. Afirma el actor, que presentó peticiones verbales a sus superiores, para ser tenido en cuenta como soldado bachiller, a fin de reducir la prestación del servicio militar obligatorio a 12 meses, sin que a la fecha le hayan atendido favorablemente su requerimiento. Con fundamento en lo expuesto, solicita se tutelen sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia, se ordene a las autoridades accionadas su desvinculación de la Armada Nacional y se le expida su libreta militar como soldado bachiller. (fls. 1 a 4)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 18 de octubre del 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONALARMADA NACIONAL y BATALLON DE INFANTERIA BIM 40

DE TUMACO, para que dentro del término de dos (2) día hábiles se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. (fls. 8

a 10). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 12 a 22). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Comando Batallón de Infantería de Marina No. 40, Tumaco Nariño (fls. 23 a 27) Representado por el Comandante, Teniente Coronel JOSÉ DOMINGO CANTILLO CARO, sostuvo que la Infantería de Marina no es la unidad competente para realizar los procesos de incorporación al personal que voluntariamente quiere ingresar a la Armada Nacional a prestar su servicio militar, de conformidad con lo señalado en la Ley 1448 de 1993. Así mismo, indicó que en ningún momento se ha desconocido la calidad de bachiller del actor, resaltando, que su ingreso se realizó de manera libre y espontánea. Conforme a lo anterior, solicitó se desvincule al Batallón de Infantería de Marina, al igual que se declare improcedente el presente amparo constitucional. Comando Infantería de Marina (fls. 41 a 45) obrando por intermedio del Comandante, Brigadier General OSCAR EDUARDO HERNÁNDEZ DURAN, señaló, que el Infante de Marina Regular RAMOS CRUZ JOAN STIVEN, se presentó a la Armada Nacional de manera libre y voluntaria a prestar el servicio militar obligatorio, ingresando el 28 de septiembre de 2015 con el propósito de resolver su situación castrense. Precisó, que la Armada Nacional realiza jornadas de incorporación, a la cual acuden los aspirantes voluntariamente para solucionar su estado militar como soldados regulares, ingresando solo bajo esta modalidad al personal

que desea cumplir su servicio en la Armada, de lo contrario el ciudadano tiene el derecho y libertad de escoger al Ejército o a la Policía Nacional que reclutan al personal en la modalidad de Bachiller. Tales aspectos, se encuentran regulados en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, numeral a) según el cual los soldados regulares prestarán el servicio militar, en un periodo de 18 a 24 meses. Así las cosas, colige, que teniendo en cuenta las necesidades del servicio y la capacidad de la institución para instruir los contingentes, la Armada Nacional incorpora únicamente bajo la modalidad de soldado regular, es decir, que en dicha Institución existen únicamente Infantes de Marina Regulares; sosteniendo, que todo el personal de interesados, suscribe acta de compromiso, en la cual aceptan referida modalidad del servicio militar. De otra parte, indicó, que la tutela en este caso, es improcedente, al no cumplirse con el requisito de inmediatez, pues transcurrieron doce (12) meses desde la incorporación del actor. De igual forma, tampoco se acredita la Subsidiariedad, pues se trata de actuaciones administrativas, para las cuales existen otros medios de defensa judicial. Por lo expuesto, solicita se declare improcedente la presente acción de tutela.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia del diploma de Bachiller del actor, expedida por la Institución Educativa de Capacitación Futuro INCAF, de Tocancipá, Cundinamarca, el 29 de diciembre de 2009 (fls 5); Copia de acta de grado de bachiller de RAMOS CRUZ, expedida por la

Rectoría y Secretaria Académica del precitado centro académico (fl.6); Copia de formato de inscripción Infantes de Marina Profesionales y Regulares, diligenciada y con huellas dactilares del accionante, donde consta que el actor fue incorporado como Infante de Marina Regular, expedida por la Administración de Talento Humano de la Armada Nacional (fl. 30); Copia de extracto de hoja de vida de RAMOS CRUZ (fls.31 a 33); Copia de constancia, suscrita por la Jefe de Sección de Personal del Batallón de Infantería de Marina No. 40 con sede en Tumaco Nariño, Sargento Primero SMITH PAYARES HILARIO, quien certifica que el actor ostenta el grado de Infante de Marina Regular, cumpliendo 300 días laborados, dado el 25 de octubre de 2016 (fl. 34).

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 1 de noviembre de 2016 (fls. 62 a 68) el a quo resolvió negar por IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por JOAN STIVEN RAMOS CRUZ, al considerar que el actor no probó haber adelantado ninguna gestión ante la autoridad accionada, no agotando los medios de defensa previstos por el ordenamiento jurídico para tal fin, en virtud de lo cual no cumplió con el requisito de subsidiariedad.

Sobre el particular precisó: “(…) el accionante no acreditó que haya realizado alguna gestión efectiva o formalizado la solicitud que presentó, frente a la presunta acción arbitraria de las entidades accionadas, razón por la cual, esta Corporación se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno al

respecto, por cuanto la acción de tutela solo es procedente cuando se haya agotado los demás medios de defensa por parte de los ciudadanos, en atención al carácter residual y subsidiario de este tipo de acción.” (fl. 66) En el mismo sentido, advirtió la primera instancia, que el accionante, no aludió, ni acreditó, ni tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la protección constitucional ante la falta de verificación del principio de subsidiariedad.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls. 95 a 96), el actor obrando en su propio nombre, impugnó la providencia del 1 de noviembre del 2016, al argumentar entre otras, que en el proceso de tutela acreditó su condición de soldado bachiller antes de la incorporación y no como soldado regular como finalmente se realizó su vinculación, por parte de la Armada Nacional.

Afirma, que su reclamación, respecto a la solicitud de cambio de modalidad de soldado regular a soldado bachiller, se hizo de forma verbal, a los superiores, teniendo en cuenta que ya había cumplido el tiempo de servicio militar obligatorio, pero su solicitud no fue atendida. Sobre las diferentes modalidades para la prestación del servicio militar obligatorio el citado artículo 13 establece que el servicio militar se podrá prestar: a) como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) como soldado bachiller, durante 12 meses; entre otras. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256

numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, por parte de las autoridades accionadas, al desconocer su condición de Bachiller académico al momento de su incorporación a la ARMADA NACIONAL, para la prestación del servicio militar obligatorio, vinculándolo como infante de marina en la modalidad regular. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada, lo que implica que el

amparo está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración a un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. En otros términos, sostiene la Corte Constitucional que el amparo debe admitirse, “para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de los cuales el sistema Jurídico no tiene otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.”2 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. El señor JOAN STIVEN RAMOS CRUZ, conforme a su escrito de tutela (fls. 1 a 4) solicita el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y educación, presuntamente vulnerados por la ARMADA

NACIONAL, al desconocerle su condición de Bachiller, vinculándolo como infante de marina regular, para la prestación del servicio militar obligatorio, durante un tiempo de 18 a 24 meses. 2 C543 de 1992 En este caso, si bien es cierto, el actor admite haberse incorporado de manera voluntaria, como soldado en la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA, el 28 de septiembre de 2015 (fl.1), también lo es, que para esa época, ya ostentaba la calidad de bachiller académico (fls. 5 a 6), circunstancia que se omitió por la ARMADA NACIONAL y el COMANDO DE INFANTERIA DE MARINA, pues en el extracto de hoja de vida del accionante, que reposa en dicha Institución, respecto a su formación académica no se registró información alguna (fl.56), pese a que en la respuesta a la presente acción de tutela, admitió el Teniente Coronel JOSÉ DOMINGO CANTILLO CARO, en su calidad de Comandante del Batallón de Infantería de Marina No. 40, haber recibido solicitud verbal del soldado JOAN STIVEN RAMOS (fl.25), para que se le reconociera la prestación del servicio militar obligatorio como soldado bachiller; igualmente, afirmó, que en ningún momento se desconoció dicha condición (fl.25), aclarando que de manera voluntaria el actor se incorporó a la Institución castrense como soldado regular. En idéntico sentido, el Brigadier General OSCAR EDUARDO HERNÁNDEZ DURAN, en su condición de Comandante de Infantería de Marina de la Armada Nacional, sostuvo, que el personal de aspirantes suscribe

voluntariamente acta de compromiso donde aceptan la modalidad del servicio militar para el cual se incorporan a la ARMADA NACIONAL (fl. 43), existiendo en referida fuerzas armadas, únicamente Infantes de Marina Regulares3 e Infantes de Marina Profesionales. Sobre el particular, considera la Sala, que el servicio militar obligatorio, se debe prestar en los términos que establece la Ley, pues se trata de una situación reglada por la Ley 48 de 1993 – Por la cual se reglamenta el servicio de 3 Sobre esta categoría, precisó, “Son los jóvenes Colombianos que se han incorporado voluntariamente con el fin de cumplir su deber legal para con la patria de definir su situación militar por el término establecido en la Ley.” (fl. 43) reclutamiento y movilizaciónen la cual se estableció en su artículo 13 las modalidades en su prestación, precepto que a la letra reza: “(…) El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. (…)” – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Lo anterior en concordancia con el Decreto Nacional 2048 de 1993, en el cual se dispuso en su artículo 8º, las Instituciones en las cuales se podía prestar el servicio militar obligatorio, señalando: “El servicio militar obligatorio podrá prestarse en el Ejército, la Armada, la

Fuerza Aérea y la Policía Nacional, en las siguientes formas y modalidades. a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller, durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses, la calidad de campesino la determinará el Comandante de la Unidad Táctica correspondiente. (…)” Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Así las cosas, es claro conforme a la normatividad que regula la materia, que la prestación del servicio de reclutamiento, tratándose de personal con título de bachiller, se debe prestar por un tiempo determinado de doce (12) meses, independientemente, de la fuerzas armadas que voluntariamente se seleccione por parte del aspirante4. Aspecto, que al estar reglado y prestablecido, no puede ser desconocido por las Autoridades responsables de adelantar dichas actividades, so pretexto, de haberse dado una incorporación voluntaria. Concluyéndose, sin lugar a equívocos, que, en razón a la calidad de Bachiller Académico del señor JOAN STIVEN RAMOS CRUZ, su modalidad para la prestación del servicio militar obligatorio, debe ceñirse a lo dispuesto en el literal b del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, acorde con el literal b del artículo 8º del aludido Decreto. De esta manera, tratándose de derechos fundamentales, observa la Sala, que no tiene sustento constitucional, prestar más tiempo de servicio militar obligatorio, previsto para los soldados bachilleres, por el hecho de haberse incorporado en la Armada Nacional, en forma voluntaria, pues las modalidades

fueron concebidas por la propia ley, sin distinción, tanto para la Policía, Ejército, como para la Armada. En efecto, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-218 de 2010, que, “el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción.” – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. 4 La Corte Constitucional en Sentencia T711 de 2010 “ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio.” - Lo subraya y en negrilla fuera de texto-. En otros términos, el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicado No. 2007-01068-01 AC, resaltó que, al momento de incorporar a una persona para prestar el servicio militar obligatorio, la entidad encargada de realizar el reclutamiento, debe tener en cuenta dichas categorías a fin de

que el ciudadano cumpla con su obligación constitucional, es decir, esas categorías deben ser respetadas por las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización, por cuanto, motu propio , no ostentan la potestad para alterarlas; quiere ello significar, que llegada la etapa de selección o ingreso a filas de los conscriptos, le está vedado incorporar a un ciudadano campesino como soldado bachiller o regular, o viceversa, dado que la ley en ninguna de sus disposiciones lo permite.” – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Ahora bien, conforme a la respuesta de tutela dada por el Comando de Infantería de Marina, el accionante ingreso a la ARMADA NACIONAL el día 28 de septiembre de 2015 (fl.41) y a la constancia de tiempo prestado por el señor RAMOS CRUZ, emitida por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería de Marina No. 40 (fl.91), está acreditado que el actor ya cumplió con el periodo de servicio obligatorio, conforme a la modalidad que por ley le corresponde, es decir, la de soldado bachiller –12 meses-siendo necesario y urgente que se cumpla las disposiciones precitadas, en aras de evitar que se siga vulnerando los derechos fundamentales promovidos por el accionante. De otra parte, la Corporación precisa, que la tutela se presentó oportunamente, dentro de un término razonable – 13 de octubre de 2016-, pues la transgresión a sus derechos fundamentales, se materializó, precisamente, a partir de dicho mes y anualidad. De igual forma, la misma Institución castrense, admitió que el interesado había requerido verbalmente el restablecimiento de sus derechos

dada su condición de Bachiller (fl. 25). En este orden de ideas, se REVOCARÁ la decisión adoptada el 1º de noviembre de 2016, por medio de la cual se había negado por IMPROCEDENTE el amparo invocado por el señor JOAN STIVEN RAMOS CRUZ, para en su lugar, conceder la TUTELA de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que invocó. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la sentencia impugnada proferida el 1 de noviembre de 2016, por medio de la cual se negó por IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por JOAN STIVEN RAMOS CRUZ contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL, BATALLON DE INFANTERIA DE MARINA No. 40 DE TUMACO, Nariño, para en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del actor, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- ORDÉNESE al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

ARMADA NACIONAL y BATALLÓN DE INFANTERIA DE MARINA No. 40

DE TUMACO, Nariño, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la presente providencia, desvincule de la ARMADA NACIONAL al Infante de Marina Regular JOAN STIVEN RAMOS CRUZ y le conceda la respectiva Tarjeta Militar al haber cumplido

el término de servicio militar obligatorio para los soldados bachilleres, previsto en la Ley 48 de 1993 en concordancia con el Decreto 2048 de 1993. TERCERO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial