CSDJ - F52001110200020160068501ADJUNTA20170331175949-2017

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho de enero de dos mil diecisiete Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 520011102000201600685 01 Aprobado en Sala No. 003 de la misma fecha

Accionante: YURI MARCELA CUESTA LAOS

Accionados: DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL y

COMFAMILIAR DE NARIÑO

Decisión: REVOCA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 8 de noviembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño1, por medio de la cual resolvió NEGAR la acción de tutela promovida por YURI MARCELA CUESTA LAOS,

contra el DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL y

COMFAMILIAR DE NARIÑO.

I.- ANTECEDENTES 1 Conformada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJO YELA (Ponente) y GLORIA ALCIRA

ROBLES CORREAL.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La Señora CUESTA LAOS, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo, mínimo vital, petición y principio de confianza legítima vulnerados por las autoridades accionadas, presuntamente, con fundamento en los siguientes hechos: Señala la accionante, que el día 27 de septiembre de 2016, participó en la

convocatoria adelantada por el COMFAMILIAR NARIÑO, como operador social, del DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL para optar por el cargo de Cogestor Social, en el municipio de Ricaurte, Nariño, precisando, que mediante anexo No. 6 se publicó los requisitos, etapas del proceso y la forma de puntuación. Agrega, que en desarrollo del proceso, quedó preseleccionada, efectuándose los días 5, 6 y 7 de octubre 2016, las pruebas de conocimiento y entrevista, publicándose sus resultados el 10 de octubre hogaño, en el cual obtuvo un puntaje de 69,5 inferior a los 70 exigidos, no estando de acuerdo con dicha calificación, razón por la cual presentó reclamación, a fin de que se le recalificara en consideración a su hoja de vida – estudios y experiencia-., la cual fue resuelta negativa por la ADMINISTRADORA

GENERAL DE LA ESTRATEGIA RED UNIDOS NARIÑO – COMFAMILIAR

NARIÑO-.

Sobre el particular, consideró la actora, que se desconoció su experiencia acreditada, incurriendo en yerro los calificadores del concurso. Con fundamento en lo expuesto, solicita con la presente tutela, se le amparen los derechos invocados y, como consecuencia, se ordene, nuevamente evaluar su hoja de vida y se ordene su recalificación. (fls. 1 a 8)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 20 de octubre de 2016, el a-quo asumió conocimiento de

la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL y el COMFAMILIAR DE NARIÑO, para que en el término de dos (2) días ejercieran su derecho de defensa (fl. 51) Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls. 54 a 57). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Caja de Compensación Familiar de Nariño (fls. 58 a 66) Obrando por intermedio del Director Administrativo, LUIS CARLOS CORAL ROSERO, manifestó que, los criterios de entrevistas y exámenes son objetivos, puesto que las respuestas que adujo la aspirante son de carácter correcto o incorrecto dando así un puntaje el cual no es susceptible de revaluación, considerando que de ser así, debería esta organización dar la oportunidad de presentar las pruebas no solo a los accionantes sino a todos los habilitados a la luz del derecho a la igualdad. Igualmente, sostuvo, que en consideración a la reclamación de la accionante, se realizó la revaluación de la hoja de vida de la aspirante CUESTA LAOS, observando que su puntaje no era de ninguna manera meritorio de ser subido o recalificado. Conforme a lo expuesto, solicita se NIEGUE el amparo promovido por la actora. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (fls. 1 a 17 del cuaderno No. 2) Representado por LUCY EDREY ACEVEDO GÓMEZ, en calidad de Jefe Oficina Asesora Jurídica, señaló, que la Agencia Nacional

para la Superación de la Pobreza ANSPE hoy Departamento para la Prosperidad Social, mediante Resolución 00291 del 2 de febrero de 2015 – “Por la cual se delegó el cumplimiento de órdenes judiciales”, en el cual se estableció el procedimiento para la convocatoria, selección y contratación del equipo territorial operativo en los roles de (i) Coordinadores Zonales; (ii) Coordinadores Locales; y, (iii)Cogestores Sociales, requisitos y etapas que se dieron a conocer en el enlace http://www.comfamiliarnarino.com/convocanarino.html. Frente al caso concreto, sostuvo, que el área de acompañamiento familiar y comunitario encargado del proceso -Caja de Compensación Familiar de Nariño-, atendió la reclamación de la accionante. De lo anterior coligió que “el proceso se ha desarrollado dando cumplimiento estricto a los postulados constitucionales y reglamentarios del mismo, contando los interesados con los mecanismos dispuestos en la convocatoria para presentar sus quejas y reclamos, de suerte que el operador Social pudiera entrar a revisar las inconformidades e irregularidades concretas (…) El operador Social brindo respuesta oportuna y eficaz a los mismos. (…) Es de anotar que la tutela incoada por la señora YURI MARECELA CUESTA LAOS es improcedente por la existencia de otros mecanismos judiciales (…) el accionante se equivocó al elegir este instrumento como ruta para demandar la lista de elegibles y ser incorporado para la celebración del contrato como cogestor social en el Departamento de Nariño, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa.” (fl.12 a 13 c co. 2); Finalmente, precisa, que tampoco argumentó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual solicitó se niegue el amparo constitucional.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia formato único de hoja de vida de la accionante (fls. 9 a 11); Copia de la cédula de ciudadanía de la señora CUESTA LAOS (fl. 12); Copia de Diploma en Tecnóloga en Gestión Pública Ambiental, otorgado a la actora por parte de la Escuela Superior de Administración Pública (fl. 17); Copia de la reclamación administrativa instaurada por YURI MARCELA CUESTA LAOS ante el Operador Red UnidosCOMFAMILIAR DE NARIÑO, calendado el 11 de octubre de 2016 (fls. 32 a 34); Copia de la respuesta a reclamación ejercida por la accionante, expedida por la Administradora General del COMFAMILIAR NARIÑO, INGRID MELO SOLARTE (fl. 35); Copia del manual para el registro de usuarios, expedido por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. (fls. 37 a 61 del cuaderno No. 2); Copia del Anexo No. 6 de Protocolo de Convocatoria, Selección y Contratación del Equipo Territorial Operativo, aprobado el 25 de agosto de

2015 por la AGENCIA NACIONAL PARA LA SUPERACIÓN DE LA

POBREZA EXTREMA ANSPE (fls. 62 a 80 del cuaderno No. 2);

Copia de cartilla CGS_H de pruebas de conocimiento y puntajes, expedida por PROSPERIDAD SOCIAL (fls. 95 a 104);

4. Decisión de primera instancia Mediante Sentencia del 8 de noviembre de 2016 (fls. 97 a 118) el a quo decidió NEGAR la acción de tutela propuesta por YURI MARCELA CUESTAS LAOS, al considerar, previa valoración del acervo probatorio, que a la actora, en lo ateniente a la calificación de su formación académica, no se cometió irregularidad alguna por parte de la autoridades accionadas.

Igualmente, respecto a la valoración de la experiencia, indicó, que analizado el anexo No. 6 se exigía, que los certificados laborales debían detallar las obligaciones contractuales o funciones del cargo, entre otras, con lo cual tampoco cumplió la tutelante2 en las constancias aportadas, razón por la cual tampoco se observa transgresión o vulneración a sus derechos fundamentales. En este sentido, resaltó la primera instancia, que “al no haber allegado las certificaciones laborales conforme a los parámetros fijados en la convocatoria, la accionante fue quien ocasionó que las mismas no fuesen 2 Sólo cumplió con la certificación expedida por EMSSANAR tenidas en cuenta y, en consecuencia, que su puntaje no fuese mayor y que fuese excluida del proceso de concurso. Aparece claro entonces que las normas de las convocatorias son inalterables en la medida que ello se constituye en una garantía para todas las personas que se inscribieron y que su modificación para favorecer a uno de ellos implicaría la creación de una situación de inseguridad y desconfianza sobre

los procesos de selección de la Administración.” (fl. 115).

5. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro de los términos legales para ello (fl. 125), la señora YURI MARCELA CUESTA LAOS CARMEN YUDI GÓMEZ impugnó el fallo de primera instancia, manifestando, entre otras, que el COMFAMILIAR DE NARIÑO no tuvo en cuenta toda su experiencia acreditada, pues en el concurso de año 2012, convocado igualmente por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, habiendo participado para ser Cogestora Social del Municipio de Ricaurte Nariño, su experiencia, en esa oportunidad si fue tenida en cuenta. En virtud de lo anterior, estima se conculcó el principio de confianza legítima. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA. 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala asume la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional mediante Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones administrativas adelantadas por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en desarrollo del concurso de mérito, en caso afirmativo, establecer si se conculcó el derecho fundamental al debido proceso administrativo, trabajo, mínimo vital, petición y principio de confianza legítima, promovido por la actora al negarse a modificar su puntaje ante un presunto error de la entidad calificadora y, en consecuencia precisar si se procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el

afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. Así mismo, la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.3 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.4 Ahora bien, con relación a la procedencia del amparo, frente actuaciones administrativa que reglamentan concursos públicos de mérito, la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia5 es que se admite de manera 3 Sentencia T290 de 2011 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 5 Corte Constitucional Sentencia T-112A de 2014; 090 de 2013; excepcional, procediendo entre otras, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.6 Sobre el particular, sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia T090 de 2013 que “En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y

definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista 6 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron. (…)” – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-.

Lo anterior, en la medida que dichos concursos son reglados y constituyen ley para las partes. Así lo expresó la Corte Constitucional en sentencia SU-913/09, al afirmar: “resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez estas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.” Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. En el caso que nos ocupa, conforme al escrito de tutela (fls.1 a 8), la accionante solicita la defensa de sus derechos al debido proceso, trabajo, petición, mínimo vital y principio de confianza legítima, desconocidos por las autoridades accionadas, en la medida que, fue excluida de la convocatoria de selección y contratación de los aspirantes a Gestores Sociales en el municipio de Ricaurte Nariño, por error del operador Social CAMFAMILIAR DE NARIÑO, en la valoración y puntuación de su formación académica y experiencia laboral. (fls. 2 a 4) Lo anterior, porque a su juicio, no fue preseleccionada en la lista de elegibles, pese a realizar reclamación, tendiente a que fuera nuevamente estudiada su hoja de vida y reclasificada al interior del concurso, en razón de sus estudios profesionales y experiencia especifica (fl.2), más aún cuando en oportunidad

anterior – convocatoria del 2012-, el mismo DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, la había admitido (fl.126). Frente al caso concreto, observa la Sala, que referido requerimiento fue atendido de manera desfavorable, de fondo y congruente, por la ADMINISTRADORA GENERAL DE LA ESTRATEGIA RED UNIDOS NARIÑO – COMFAMILIAR NARIÑO, el 14 de octubre de 2016 (fl. 35), confirmando su puntaje tal y como está consignado en el listado final de resultados publicado en la página oficial prevista para el aludido concurso. Así mismo, precisa la Corporación, que la controversia en sede de tutela, cuestiona los requisitos establecidos en el anexo No. 6 del protocolo de convocatoria (fl. 67 a 68), en el cual se exigía que las certificaciones laborales debían identificar, entre otras, nombre del contratante o empleador, objeto del contrato o denominación del cargo y obligaciones contractuales o funciones del cargo. Así las cosas, se trata de una situación que fue reglada y que goza de presunción de legalidad, pues debate unos actos administrativos, por medio del cual se apertura convocatoria pública-abierta de méritos. En este sentido, es una pretensión que rebasa los contenidos de la acción de tutela pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter general y abstracto, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad de la entidad convocante –Departamento Administrativo para la Prosperidad Social-, entendiéndose que si hay algún reparo frente al contenido del anexo

6 y de la Resolución No. 00921 de febrero 2 de 2016 (fls. 26 a 28) debe acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, el Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" dispuso en numeral 5º del artículo 6º como causal de improcedencia de la protección constitucional “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T180 de 2015, señaló que: “La convocatoria se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices allí estipuladas contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel valor superior al cual está sujeto toda actuación pública. Dicho en otros términos, el acto administrativo que la contenga funge como norma del concurso de méritos, por lo cual todos los intervinientes en el proceso deben someterse aquel so pena de trasgredir el orden jurídico imperante.” - Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Significa lo anterior, que cualquier controversia que suscite su procedimiento, requisitos, calificación y puntaje, debe darse por la vía natural u ordinaria, que en este caso no es otra distinta a la Jurisdicción Administrativa7. En idéntica postura, el Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, en Sentencia de Tutela, proferida el 21 de abril de 2014,

expediente 15001-23-33-000-2013 -00563-02, señaló que 7 La Corte Constitucional en Sentencia T090 de 2013 sostuvo “que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional.” “(…) el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración o el posible primer puesto que puede tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de listas de elegibles.”8-Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. De tal suerte, que el amparo vía tutela no es absoluto, sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con la existencia de un perjuicio irremediable, el cual no se alegó ni menos se acreditó por parte de la señora YURI MARCELA CUESTA LAOS. En el sub-examine, es claro, que la accionante,

no demostró los requisitos de un perjuicio que se torne irremediable, como son, la inminencia, gravedad, la necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el asunto concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: 8 En similar línea jurisprudencial,- improcedencia de la tutela-, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado No. 2013-00056302, sentencia del 21 de abril de 2014, actor Karen Yary Cano Maldonado, accionado Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un

perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”9. En este asunto, al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la protección constitucional, no se autoriza al Juez Constitucional abordar el fondo del asunto, consistente en la presunta vulneración a las garantías básicas alegadas. Los argumentos planteados por la Corporación, son suficientes para proceder a REVOCAR la decisión de instancia, que resolvió NEGAR el amparo promovido por la accionante, contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y COMFAMILIAR DE NARIÑO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sentencia impugnada proferida el 8 de noviembre de 2016, por medio del cual se NEGÓ la acción de tutela propuesta por YURI MARCELA CUESTAS LAOS, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA del presente amparo constitucional, de acuerdo a las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial