CSDJ - F52001110200020160071801ADJUNTA20170308102946-2017

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 52 0011 10 2000 2016 00718 01 Aprobada según Acta de Sala No. 16 de la misma fecha Ref.: Impugnación fallo de tutela. ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 23 de noviembre de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, declaró la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe del señor DARÍO FERNANDO MUÑOZ ORTEGA contra el MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL y al INSTITUTO DE SALUD DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, ordenándoles que en 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, procedieran a reconocer como parte de su servicio social obligatorio, el tiempo que laboró al servicio de la ESE San Bartolomé de Córdoba.

1. ANTECEDENTES. 1.1 Hechos y pretensiones. 1 Conformaron la Sala los Magistrados ALVARO RAUL VALLEJOS YELA (Ponente) y

GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL.

Indicó el accionante, que el día 7 de agosto de 2015 fue nombrado y posesionado para desempeñar el cargo de médico de Servicio Social

Obligatorio en la E.S.E. San Bartolomé de Córdoba. Manifestó haber sido víctima de amenazas y agresiones físicas cuando departía con unos amigos en la plaza del pueblo, viéndose obligado a presentar renuncia al cargo a partir del 14 de diciembre de 2015, habiendo laborado en ese centro médico por espacio de 131 días. Este acontecimiento fue informado por la ESE San Bartolomé de Córdoba al Instituto Departamental de Salud de Nariño, hoy accionado, informando de la renuncia y la posibilidad de nombrar por asignación directa de plaza a un nuevo profesional de la salud en aras de cubrir la plaza. Pasa que el Instituto Departamental de Salud de Nariño no valida el tiempo de servicio prestado por el accionante en la ESE San Bartolomé y por lo tanto el doctor Darío Fernando Muñoz Ortega, no ha podido realizar los trámites de expedición del Registro Médico. Lo anterior le ha causado un perjuicio considerable como ciudadano y como profesional de la salud, al endilgarle una responsabilidad que es propia de la ESE San Bartolomé de Córdoba cuando ofertan una plaza con su respectivo trámite de aprobación y habilitación ante el Instituto Departamental de Salud de Nariño, así lo tiene establecido las resoluciones 1058 de 2010 y 2358 de 2014. 1.2Actuación de primera instancia. Mediante proveído de 8 de noviembre de 2016, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, admitió la acción de tutela, incoada por el señor DARÍO FERNANDO MUÑOZ ORTEGA,

ordenándose a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre los hechos de la tutela. Igualmente se ordenó solicitar al Ministerio de Salud y al Instituto Departamental de Salud de Nariño remitieran copia de toda la documentación relacionada con la prestación y reconocimiento del servicio social obligatorio del accionante, adicionalmente la Instituto Departamental de Salud de Nariño deberá remitir copia del acta del Comité de Servicio Social Obligatorio efectuado el día 26 de noviembre de 2015. 1.3.Intervención de las Accionadas. 1.3.1 Instituto Departamental de Salud de Nariño. El Director Departamental de Salud de Nariño, doctor Omar Andrés Álvarez Mejía, manifestó en su escrito que el hecho de no haberse reportado la plaza para la convocatoria pública nacional de asignación de plazas de servicio social obligatorio del Ministerio de Salud y Protección Social no es responsabilidad del Instituto Departamental de Salud de Nariño y por ello está en imposibilidad jurídica de reconocer el tiempo que pretende el accionante, pues estaría violando la normatividad vigente, es decir expedir un acto administrativo abiertamente contrario a la ley, pudiendo incurrir en una falta disciplinaria o en un prevaricato por acción. 1.3.2. KIMBERLY DEL PILAR ZAMBRANO GRANADOS, Subdirectora de Asuntos Normativos, encargada de las Funciones de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud Mediante oficio de visible a folios del 127 al 129 del cuaderno de primera instancia, la cartera ministerial en salud hizo un recuento de las normas atinentes a la reglamentación del servicio social obligatorio, asignación de

plazas, selección de profesionales, causales de exoneración de la prestación del servicio y vigencia de dichas plazas, para concluir diciendo que el accionante omitió la norma y el procedimiento que debía seguir respecto a su inscripción al proceso público de asignación de plazas del servicio social obligatorio que lidera el Ministerio de Salud, pues no verificó previamente la validez de la plaza que le ofrecían en la Dirección Departamental de Salud de Nariño, iniciando la prestación de sus servicios en un aplaza no válida, toda vez que se encontraba en uso, desconociendo un proceso público regulado por la ley y que es realizado por todos los profesionales egresados de los programas de bacteriología, medicina, enfermería y odontología. Termina diciendo que es al Instituto Departamental de Salud de Nariño a quien le corresponde pronunciarse sobre la solicitud hecha por el accionante.

1.3.3. E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN BARTOLOMÉ DE CÓRDOBA.

El doctor JOSÉ FABIO GÓMEZ CUARAN, Gerente de la ESE en mención, dijo en su escrito visible a folios 133 al 136 del cuaderno de primera instancia, que en efecto mediante Resolución No 256 de 7 de agosto de 2015 y acta de posesión 8 del 7 de agosto de 2015 el doctor Darío Fernando Muñoz Ortega, fue nombrado como médico del servicio social obligatorio a fin de proveer la plaza identificada con el código 106 MA, esta vinculación se hizo de manera directa, dada la renuncia de doctor Euler Alpala. Ello se dio bajo el amparo del artículo 12 de la Resolución No 2358 de 2014 del

Ministerio de Salud y Protección Social, la cual establece que al producirse una vacante por aceptación de renuncia se puede nombrar reemplazo en forma directa. Fue por ello que una vez el accionante renunció al cargo de médico del servicio social obligatorio, se expidió la correspondiente certificación a fin de acreditar la práctica del servicio social obligatorio ante el Instituto Departamental de Salud de Nariño, del tiempo en que prestó sus servicios a la ESE. Dijo no estar legitimado en la causa por pasiva por cuanto los hechos y pretensiones están encaminados única y exclusivamente para que sean cumplidas por el Instituto Departamental de Salud de Nariño. EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 23 de noviembre de 2016 dispuso: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos al debido proceso y a la igualdad y los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe del señor DARIO FERNANDO MUÑOZ ORTEGA; y en consecuencia, ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Departamental de Salud de Nariño que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, procedan a reconocer, como parte de su servicio social obligatorio, el tiempo que laboró al servicio de la ESE San Bartolomé de Córdoba”. Para arribar a lo anterior consideró el a quo que de acuerdo al material probatorio se desprende que de conformidad con las disposiciones administrativas del Ministerio de Salud y Protección Social, la ESE San Bartolomé de Córdoba sí podía nombrar al accionante para realizar el

servicio social obligatorio, toda vez que la plaza estaba vacante por renuncia del anterior médico, por lo tanto la ESE podía nombrar directamente, previo aviso al Instituto Departamental de Salud de Nariño, como en realidad se hizo. Dijo no ser cierto lo manifestado por el Ministerio de Salud y protección Social Instituto Departamental de Salud, quienes argumentaron que la plaza en el San Bartolomé no se encontraba activa, porque durante los trimestres subsiguientes no fue reportada, ya que no era necesario, pues la plaza podía ser provista directamente, de acuerdo al artículo 11 de la Resolución 1053 de 2010. El a quo también dijo en su decisión que contrario a lo dicho por las accionadas la inscripción en la página web no es un requisito sine qua non para la prestación del servicio social obligatorio, en los casos en que se haga de manera directa. Es decir que para el señor Darío Fernando Muñoz Ortega se generó una expectativa legítima en cuanto no existía irregularidad alguna para que prestara su servicio social obligatorio. LA IMPUGNACIÓN Notificado tanto el accionante como los accionados, el Instituto Departamental de Salud de Nariño en cabeza de su Director impugnó el fallo, en los mismos términos en que contestó la acción de tutela, agregando que lo plasmado en el fallo no consulta a la realidad, pues una cosa es una plaza vacante y otra un puesto de trabajo para hacer el servicio social obligatorio, pues tener un puesto de trabajo es con las distintas formas de vinculación, como contrato de trabajo o vinculación mediante relación legal y reglamentaria y ocupar una plaza de servicio social obligatorio, primero se ve la necesidad por parte del Ministerio de Salud para crear el espacio administrativo y se le asigna un código, es decir no por tener vinculación se

puede pensar que se tiene una plaza. En términos exactamente iguales al doctor Álvarez Mejía, se expresó el Director encargado del Instituto Departamental de Salud de Nariño (fls. 206 al 209).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la

siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional

disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Fundamentos de la Decisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Esta Corporación comenzará el estudio de la impugnación del fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que tanto los argumentos de del recurso de alzada como el fallo en sí se basaron en los principios de buena fe y confianza legítima, para lo cual se trae a colación pronunciamientos de Corte Constitucional al respecto. En lo atinente al principio de buena fe en sentencia de C-131 de 19 de febrero de 2004, dentro del expediente D-4599, siendo Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández, se dijo en esa oportunidad: “El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que

componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”. Ahora bien, siguiendo con el marco jurisprudencial, en lo que respecta al principio de confianza legítima, también la Corte Constitucional se ha pronunciado con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en sentencia T-472 de 2009: “El principio de confianza legítima, manda la modificación paulatina y planificada de las medidas que coarten expectativas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el principio de la confianza legítima consiste en una proyección de la buena fe que debe gobernar la relación entre las autoridades y los particulares, partiendo de la necesidad que tienen los administrados de ser protegidos frente a actos arbitrarios, repentinos, improvisados o similares por parte del Estado. Igualmente, ha señalado que este principio propende por la protección de los particulares para que no sean

vulneradas las expectativas fundadas que se habían hecho sobre la base de acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, y consentido expresa o tácitamente por la administración ya sea que se trate de comportamientos activos o pasivos, regulación legal o interpretación normativa. En cuanto a la relación con otros principios, ha dicho la Corte que la confianza legítima debe ponderarse con la salvaguarda del interés general, el principio de buena fe[i], el principio de proporcionalidad, el principio democrático, el de seguridad jurídica y respeto al acto propio, entre otros.[ii] Este principio ha sido principalmente utilizado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un mecanismo para armonizar y conciliar casos en que la administración en su condición de autoridad, por acción o por omisión ha creado expectativas favorables a los administrados y de forma abrupta elimina esas condiciones”. Caso en concreto. Teniendo en cuenta los pronunciamientos que sobre estos principios ha hecho la Corte Constitucional, se tiene y con ello se despeja la inconformidad del impugnante, que independientemente de cómo hubiese sido la vinculación del doctor Darío Fernando Muñoz Ortega a la ESE Centro de Salud San Bartolomé de Córdoba, como médico para prestar el servicio social obligatorio, de si el cargo estuviera ofertado o no, lo cierto es que el accionante tomó posesión de dicho cargo mediante acta de posesión No 08 del 7 de agosto de 2015, y por lo tanto al haber prestado sus servicios como galeno , tiene derecho a que le sea expedido certificado del tiempo de trabajo laborado en la ESE San Bartolomé de Córdoba, máxime cuando esta entidad

en salud informó cuando contestó la tutela que en efecto había nombrado y posesionado al accionante, pues la plaza estaba vacante por renuncia del anterior médico y que informó sobre ello al Instituto Departamental de Salud de Nariño. Es decir, que por parte de los accionados, éstos generaron una expectativa legítima en el doctor Darío Fernando Muñoz Ortega, en cuanto no había irregularidad alguna en su nombramiento como médico del servicio social obligatorio en la ESE tantas veces mencionada, lo cual fue tenido en cuenta por el a quo, llevándolo a conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Muñoz Ortega. Y es que el accionante no podría cargar con los vacíos que la administración en salud llámese Ministerio o Departamental tengan respecto a la forma de vinculación de los aspirantes a realizar el servicio social obligatorio, pues en esta ocasión el accionante se posesionó, trabajó y devengó un salario, lo que consecuencialmente arroja que una vez terminada la relación laboral se le certifique su tiempo de servicio. Para terminar, esta Sala en un caso similar al que hoy ocupa la atención, en fecha 12 de agosto de 2016, en acta 078 de la misma fecha, con ponencia del Magistrado Camilo Montoya Reyes, dentro del radicado 2016-00608, se dijo en un aparte de la misma: “Así las cosas, después de 20 años de prestar el servicio de salud a sus empleados y de contratar estudiantes egresados de medicina para que realicen su Servicio Obligatorio de Salud en Ecopetrol, resulta claro para esta Sala, que la accionante realizó una actuación desplegada en el marco de la buena fe y de la confianza

legítima. De existir un debate jurídico entre la Secretaría de Salud Departamental y Ecopetrol, este no puede llegar al punto de afectar los derechos fundamentales de la señora YANNY ESTEFEN PÉREZ JIMÉNEZ, correspondiéndole su resolución a las partes involucradas y no a la accionante. Después de todo, está acreditado que la accionante fue contratada por Ecopetrol para que se realizara su Servicio Social Obligatorio en la Policlínica de la entidad en Barrancabermeja, previa a la realización de una convocatoria pública en la página web de la entidad, tal y como lo ha hecho Ecopetrol por 20 años, con la aquiescencia de la referida Secretaría. Así las cosas, para la Sala se presenta la configura de principios del orden constitucional como lo es la confianza legítima y la buena fe, en la expectativa de la accionante de recibir, después de terminado su Servicio Social Obligator5io en la Policlínica de Ecopetrol, la certificación respectiva por parte de la Secretará de Salud de Santander, con la cual se acredite el cumplimiento de dicho servicio”. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 23 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial