CSDJ - F52001110200020160076701ADJUNTA20170313181810-2017

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 520011102000 2016 00767 01 Aprobado según Acta No. 016 de la misma fecha

Ref.: TUTELA INSTAURADA POR ENEYDER RAMOS

GIRON CONTRA MINISTERIO DE DEFENSA Y EL

EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN

INCORPORACIÓN ARMADA NACIONAL / BATALLON

DE INFANTERIA – COMPAÑÍA BRAVO BIM 40

CUARTO CONTINGENTE DE 2015 – TUMACONARIÑO

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela proferida el doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por medio la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, resolvió NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por

ENEYDER RAMOS GIRÓN, contra MINISTERIO DE DEFENSA Y EL

EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN INCORPORACIÓN ARMADA

NACIONAL / BATALLON DE INFANTERIA – COMPAÑÍA BRAVO BIM 40

CUARTO CONTINGENTE DE 2015 – TUMACO - NARIÑO

1. ANTECEDENTES 1 Sala integrada por los Magistrados Gloria Alcira Robles Correa (Ponente) y Álvaro Raúl

Vallejos Yela

1.1. Demanda. 1.1.1. Pretensiones. En el escrito de tutela el señor ENEYDER RAMOS GIRÓN, elevó las siguientes peticiones: “Primero.- Tutelar los derechos fundamentales que me asisten, tales como: el derecho a la Igualdad, debido proceso, a la Educación y al Trabajo (…)

Segundo.- Ordenar MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA ARMADA NACIONAL / BATALLÓN DE INFANTERÍA BIM 40Compañía BRAVO TUMACO – NARIÑO, a que dentro del término legal Autorice, ordene y realice: 1. La Inclusión en mi Hoja de Vida de la ARMADA NACIONAL, la Copia Auténtica de mi Diploma y el Acta de Grado, como BACHILLER ACADÉMICO, expedido por la Institución Educativa OLIVERIO LARA BORRERO 2. Se Autorice, ordene y Ordene el reconocimiento como SOLDADO BACHILLER. 3. Se autorice, ordene y realice mi desvinculación de la Armada Nacional. 4. Se autorice, ordene y realice la expedición de la Libreta Militar, como SOLDADO BACHILLER, y expedición de Tarjeta de Buena Conducta, por cumplimiento de tiempo de Servicio Militar Obligatorio, pago de bonificación a la que tenga derecho, por cumplimiento del servicio militar. Tercero.- Sírvase, prevenir a la Entidad accionada que el incumplimiento de la eventual sentencia estimatoria, acarreará sanciones estatuidas por los artículos por los artículos 27, 52 y siguientes del Decreto No. 2591 de 1991” (sic a lo transcrito)

1.1.2. Hechos. La petición de amparo de los derechos fundamentales se soportó en las siguientes situaciones fácticas:

1. EL día 15 de diciembre de 2015, el señor ENEYDER RAMOS GIRÓN, se incorporó de manera voluntaria, como soldado para prestar el servicio militar en la Armada Nacional de Colombia.

2. Cuando se incorporó ya había culminado sus estudios de secundaria; sin embargo, su incorporación se hizo como SOLDADO REGULAR y hasta el momento presta el servicio militar como tal, en la Compañía BRAVO BIM 40 Cuarto (4) Contingente de 2015, en el Batallón de Infantería de la

Armada Nacional de Colombia, Tumaco – Nariño.

3. Según el accionante, a pesar de haber realizado peticiones verbales a sus superiores, manifestando su condición, no ha sido posible que lo incorporen como SOLDADO BACHILLER y continúa prestando el servicio como SOLDADO REGULAR.

4. De continuar así, no será posible terminar su periodo el 15 de diciembre de 2016, tampoco será desvinculado de la Armada Nacional ni expedida su libreta militar como SOLDADO BACHILLER, menos iniciar sus

estudios universitarios ni trabajar para costear la carrera, motivo por el cual considera se le están vulnerando sus derechos a la igualdad, debido proceso, educación y trabajo. 1.2. Admisión de la demanda La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante auto del 30 de noviembre de 2016, avocó conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificar la misma a: i). Ministerio de Defensa Nacional, ii). Armada Nacional, iii). Dirección de Incorporaciones de

la Armada Nacional, iv) Batallón de Infantería Compañía Bravo BIM No. 40 de Tumaco2. 1.2.1. Contestación de la Dirección de Incorporaciones de la Armada Nacional. Según escrito visible a folios 28 al 32 del cuaderno de primera instancia, el Director de Incorporación Naval contestó la demanda de tutela, indicando que la misma se torna improcedente y además debe ser negada por cuanto no existe amenaza o vulneración alguna que sustente el amparo solicitado, tal como pasa a explicarse:

1. La Dirección a través de sus 15 Distritos a nivel nacional, realiza la incorporación de los jóvenes que por su libre decisión y voluntad aspiran a definir su situación militar; tal incorporación se hace en la modalidad de Infante de Marina Regula – IMR, Profesional y campesinos, cuyo tiempo de servicio es de 18 meses, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 48 de 1993, por tanto, no está facultada a reclutar personal para prestar servicio militar en la modalidad de Bachiller.

2. Tal información, además de estar publicada en la página web

www.haztemarino.mil.co, es difundida a través de propagandas radiales, televisión local o regional, perifoneo en barrios y parques de la comunidad; aunado a ello, previamente se advierte a los interesados la modalidad en que son vinculados, así como la posibilidad de escoger otra entidad que ofrezca la modalidad bachiller, para que el joven, sin ningún tipo de engaño, haga uso de su derecho a la libre escogencia de oficio, es decir, para el caso en concreto, voluntariamente decide prestar el servicio militar en la Armanda 2 Folios 13 y 14 C.O Primera Instancia

Nacional, sin que ésta tenga la potestad de negarla por el nivel de escolaridad del aspirante, la cual puede ser inferior, igual o superior a bachiller, tal como lo establece la citada ley en cuanto a los requisitos general, a saber:  Ser colombiano.  Se soltero, no vivir en unión libre.  No tener hijos por quienes deba responder.  Tener una edad comprendida entre los 18 y 24 años al ingreso  No ser hijo único  No haber definido la situación militar  Tener aprobado mínimo quinto (5º ) año de primaria

3. Sin embargo, ello no es óbice para que la persona que ingresa voluntariamente a la Armada Nacional, una vez cumplido el mínimo de servicio que establece la ley, eleve petición de cambio de modalidad, para que la institución proceda de conformidad.

Expuesto lo anterior, resaltó que para el caso objeto de estudio, se adolece de tal petición, contrario a ello, se recurrió a la vía judicial sin agotarse el conducto regular. Para respaldar su tesis, sobre el respeto a la voluntad de libre escogencia de profesión y oficio, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional, plasmada en la Sentencia T – 484/2015, significando con ello, que los ciudadanos tienen excepciones a algunos de sus deberes invocando sus derechos. En este orden de ideas, si el joven, libremente escogió prestar su servicio militar en la Armada Nacional, como Infante de Marina Regular – IMR, cuya duración es de 18 meses, independientemente de su nivel de estudio, de lo cual fue debidamente informado con anterioridad, además de firmar acta de conocimiento; ello no significa que pierda su derecho de prestarlo durante 12

meses, pero obviamente agotando los procedimientos, sin poder la institución impedirle dicho derecho una vez cumpla los requisitos exigidos para tal fin. Finalmente, trajo como referencia la Sentencia T – 359/06, para sustentar que no es la tutela la acción adecuada para controvertir los actos administrativos, pues lo procedente son las acciones pertenecientes a la jurisdicción contencioso administrativa, excepcionalmente procede, pero cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1.2.2. Contestación del Ministerio de Defensa, Armada Nacional y Batallón de Infantería Compañía Bravo BIN No. 40 de Tumaco. A pesar de haber sido notificados de la admisión del amparo constitucional, según oficios SJDSN 8801mpg, SJDSN 8802mpg y SJDSN 8804mpg, todos del 2 de diciembre de 2016, tal como consta a folios 15, 16, 17, 18 y 20 del cuaderno de primera instancia, ninguno de ellos contestó la demanda ni presentó informe al respecto. 1.3. La sentencia impugnada La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través de sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), decidió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR por improcedente la solicitud de tutela propuesta por el señor ENEYDER RAMOS GIRÓN, en contra

del MINSITERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA

NACIONAL – DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA

ARMADA NACIONAL – BATALLÓN DE INFANTERÍA

COMPAÑÍA BRAVO BIM NO. 40 DE TUMACO, como se expuso en la parte motiva de esta providencia. (…)” Para arribar a la resolutiva, el Seccional de Instancia expuso las siguientes consideraciones: Por un lado, advierte la Sala a quo que, el accionante solamente ha realizado manifestaciones verbales ante sus superiores, sin presentar solicitud formal ante la autoridad competente para el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar, junto con las pruebas que quiera hacer valer para efectuar dicho cambio, sin dar oportunidad a la Entidad de pronunciarse, sino que interpuso la solicitud de amparo aquí debatida, cuando ésta es procedente cuando se hayan agotado los medios de defensa, atendiendo el carácter residual y subsidiario de este tipo de acción constitucional, que no puede reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener las satisfacción de sus derechos, tampoco puede subsanar la incuria o negligencia de las partes que hacen uso de ellas. Igualmente, concluyó el Seccional de Instancia, que el accionante no aludió, ni acreditó, tampoco se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la acción de tutela ante la falta de verificación del principio de subsidiaridad. 1.4. La impugnación El accionante el día 19 de diciembre de 2016, presentó escrito de impugnación del fallo de tutela emitido en primera instancia, bajo los siguientes fundamentos3: “a) No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la Tutela, ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el

examen y consideración de la petición. b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar el agravio del pleno goce de mis derechos fundamentales como la igualdad, el debido proceso, trabajo y educación que se solicitan en la Tutela y como lo establece la ley. c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas. d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, como improcedente” Lo anterior para concluir que, la conducta omisiva de los demandados no había sido examinada, por cuanto pese a haber presentado las solicitudes verbales ante sus superiores, frente al cambio de modalidad de Soldado Regular a Soldado Bachiller, las mismas no fueron atendidas y continua prestando el servicio militar habiendo cumplido el tiempo requerido el 15 de diciembre de 2016; entonces, tal decisión contraría el fin de la acción como mecanismo encaminado a la protección inmediata de los derechos invocados que están siendo vulnerados, máxime si se tiene en cuenta que los demandados fueron notificados en forma oportuna del mecanismo constitucional, acreditando la condición de bachiller, pero aun así no se ha gestionado ninguna acción para el cambio de modalidad.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3 Folios 90 al 93 C.O. Primera Instancia

2.1. Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas

Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante el cual decretó la improcedencia de la acción incoada. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha

reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.2. Asunto a resolver. La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el doce (12) de

diciembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante, ahora apelante, considera que sus derechos constitucionales fundamentales fueron trasgredidos, por ende deberá procederse a su amparo y como consecuencia de ello, accederse a sus pretensiones. No obstante, observa esta Superioridad que al interior del expediente, se encuentra oficio de la Secretaría Judicial (E) de la Sala Disciplinaria del Seccional de Instancia, donde solicita disponer el trámite correspondiente, en virtud del escrito allegado por el accionante el 2 de febrero de 2017, vía correo electrónico, en el cual depreca4: “(..) procedo a ante usted, a presentar mi DESISTIMIENTO A LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA al fallo en contra la entidad

ARMADA NACIONAL /DIRECCION NAVAL DE

RECLUTAMIENTO, COMANDO DE INFANTERIA DE

MARINA /BATALLON DE INFANTERIA COMPAÑÍA BRAVO No. 40 DE TUMACO., por CUMPLIMIENTO TOTAL A MIS PRETENCIONES (…)”. (sic a lo transcrito) Tal comunicación pone de presente una situación ya superada, por cuanto la acción de tutela frente a los derechos presuntamente conculcados ya ha sido satisfecha, por ende, cualquier pronunciamiento en este asunto ningún efecto tendrá, pues el ciudadano ENEYDER RAMOS GIRÓN indica que fueron cumplidas la totalidad de sus pretensiones. 4 Folios 5 a 10. C.O. segunda instancia. Así entonces, para abordar el asunto, es imperioso hacer referencia a esta

nueva situación que se presenta al interior de la tutela. 2.3. La Carencia Actual de Objeto por Hecho Superado. Se advierte del caso bajo análisis, que surgió el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que durante el trámite de la impugnación de la acción, el accionante ENEYDER RAMOS GIRÓN presenta un memorial, en el que afirma haber desaparecido la causa que supuestamente había originado la vulneración de sus derechos fundamentales, razón por la cual, la tutela pierde sentido al no subsistir materia jurídica sobre la cual el juez deba emitir pronunciamiento; por ende, no puede ordenarse algo que ya ha sido cumplido5. Así lo ha dicho la Corte Constitucional6 al establecer lo siguiente: “… si en el trámite de una determinada acción de tutela, sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales ha cesado o se ha consumado en forma tal que sea imposible restablecer al solicitante en el goce efectivo de su derecho conculcado, la acción pierde eficacia y razón de ser, al extinguirse el objeto jurídico sobre el cual se pretendía, resultando inocua cualquier decisión al respecto. Lo importante, entonces, para que se establezca la existencia de un hecho superado es que emerja un acto o suceso que conlleve el cese de la vulneración a los derechos fundamentales del actor; quiere significar lo anterior, que cualquier otra pretensión propuesta por el demandante, que 5 Sentencia T-947 de 2013. 6 Sentencia T-1004 de 2008. tuviera que ver directamente con la zanjada conculcación de

sus derechos fundamentales, no puede ya resolverse por la vía constitucional. En un principio, la Corte consideró que en aquellos procesos de tutela en los que se presentaba un hecho superado, dado que la situación u omisión acusada de vulnerar o amenazar un derecho fundamental había desaparecido, se debía declarar la improcedencia de tutela, puesto que la orden que podría impartir el juez de tutela caería en el vacío. En otras ocasiones, estimó pertinente confirmar los fallos de tutela, con base en el mismo argumento acerca de la carencia actual de objeto, o simplemente se abstuvo de pronunciarse de fondo. Igualmente, la Corte Constitucional7 ha precisado que la sustracción de materia por carencia de objeto, que conlleva que las órdenes sean inocuas, no deja sin embargo de tener diferenciación según el momento en el cual se satisface o conculca definitivamente un derecho; por eso, cuando se constata que al momento de la interposición de la acción se vislumbra que: “i) el daño estaba consumado, o ii) la pretensión resultó satisfecha, aquélla se torna improcedente, habida cuenta de que su finalidad es preventiva y no indemnizatoria, correspondiendo al juez realizar un análisis que constate la definitiva afectación al derecho y, en tal caso, declarar la improcedencia de la acción de tutela”. Ahora bien, si la satisfacción o el menoscabo se presentan durante el trámite de las instancias o en sede de revisión en la Corte Constitucional8, “surge la carencia actual de objeto, que hace ineficaz la tutela, al existir un hecho superado si se restableció la garantía invocada , o un daño consumado al no

quedar opción de restablecimiento o defensa.” 7 T497 de 2013. 8 Ejusdem. En efecto, del oficio suscrito por el señor ENEYDER RAMOS GIRON en su condición de accionante e impugnante, emerge sin dubitación alguna la ya mencionada carencia actual de objeto, pues evidentemente los demandantes cumplieron la totalidad de las pretensiones del ciudadano RAMOS GIRON, hecho que fue definitivo para que desistiera de la impugnación presentada. Las razones anteriores, son suficientes declarar la carencia actual de objeto por hecho superado sin emitir orden alguna, teniendo en cuenta la expresado por la Corte Constitucional9: “En la actualidad se acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema jurídico.” No sobra advertir a la Sala a quo, que en caso de haberse decidido de fondo sobre la impugnación de la acción, lo procedente hubiese sido revocar el fallo de primera instancia que negó por improcedente la solicitud de tutela propuesta, para en su lugar declarar la improcedencia de la misma, de conformidad con la reiterada jurisprudencia constitucional expuesta frente a este asunto. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

9 T-442 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, en la acción de tutela instaurada por el señor

ENEYDER RAMOS GIRÓN, contra del MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – ARMADA NACIONAL – DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA ARMADA NACIONAL – BATALLÓN DE INFANTERÍA COMPAÑÍA BRAVO BIM NO. 40 DE TUMACO, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, situación por la cual no se emite orden alguna. SEGUNDO.- SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VÍCTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial