CSDJ - F52001110200020160084801ADJUNTA20170228162358-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del petente de amparo es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues en esta instancia constitucional está controvirtiendo actos administrativos de contenido general y abstracto, representados en la resolución que sirvió de fundamento para la Convocatoria Pública adelantada por la CNSC, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 520011102000 201600848-01 (13037-31) Aprobado según Acta de Sala No. 16 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del actor, contra el fallo proferido el 23 de enero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, a través del cual NEGÓ el amparo de los derechos invocados por el señor JUAN CAMILO VALENCIA

JEMBUEL contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el

INPEC, y vinculados como terceros con interés la UNIVERSIDAD

MANUELA BELTRÁN y FUNDEMOS IPS.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante apoderado judicial, el ciudadano JUAN CAMILO VALENCIA JEMBUEL, el 16 de diciembre de 2016, instauró acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el apoderado del actor que el señor JUAN CAMILO VALENCIA JEMBUEL prestó servicio como auxiliar del INPEC y posteriormente se inscribió en la convocatoria pública número 335 para proveer cargos de dragoneante en el INPEC, la cual fue reglamentada mediante Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016. 1 Integrada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (Ponente) y GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL. - Agregó que el accionante superó las pruebas de valores, psicológica, clínica, físico atlética y entrevista, pero en la valoración médica se le declaró NO APTO, por presentar inhabilidad en “AUDIOMETRÌA – ELECTROCARDIOGRAMA”, por lo cual presentó la reclamación dentro de los términos reglamentarios, enterándose que la razón de la decisión fue la existencia de una presunta HIPOACUSIA, la cual para este caso no cumple con el contenido del profesiograma transcrito en la misma respuesta. - Afirmó que su representado no tiene la manifestación clínica señalada, pues si existiera esa supuesta inhabilidad como pudo

superar el examen de ingreso para prestar su servicio como auxiliar del INPEC, donde cumplía idénticas funciones a las de un dragoneante, por lo cual concluyó que los resultados de la valoración no cumplen con los requisitos del profesiograma, pues no se encuentra clara la definición de la inhabilidad, ni se “evidencian manifestaciones clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan cualquiera de ellas” y lo tanto es imposible encontrar una justificación razonable que demuestre la imposibilidad de que el actor pueda cumplir con las funciones del cargo. - Aseveró además que su representado trató por todos los medios de obtener los resultados de FUNDEMOS IPS, pero no se los enviaron, lo que sí ocurrió con otros aspirantes, y que se realizó otros exámenes buscando otra valoración, encontrando que no corresponde a inhabilidades médicas del tipo descrito en el profesiograma. - Concluyó que en este caso la herramienta de selección adoptada, puede ser confiable y eficaz en documentos, pero cuando se pone en manos de los contratistas que desconocen su técnica de aplicación, se desnaturaliza el propósito del documento técnico llamado PROFESIOGRAMA, por lo cual presenta la acción contra la actuación de las personas encargadas de ejecutar las pruebas, porque se desconoció elementales garantías del debido proceso, pues indicando una inhabilidad de manera general, sin especificar de qué se trataba, y luego lo cambiaron los contenidos del profesiograma no ajustados al caso. Por lo anterior pretende el petente: - Que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que proceda a modificar el resultado de NO APTO por el

de APTO y se permita al actor continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC. - Subsidiariamente solicitó ordenar a la accionada que emita concepto médico científico que “justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada” - Además indicó que era procedente la protección transitoria de los derechos fundamentales del aspirante, por el término legal, mientras se presentan los medios de control contencioso administrativo correspondiente. (fls. 1 a 10 c.o. 1ª instancia). Allegó para que fueran tenidos como pruebas: pantallazo de la solicitud de copias de los exámenes practicados por la IPS FUNDEMOS, certificado de inscripción, resultados de las pruebas aplicadas, reclamación y su respectiva respuesta, exámenes practicados de manera particular y libreta militar y de conducta como auxiliar del INPEC (fls. 11 a 44 c.o. 1ª instancia). 2.- La demanda correspondió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y mediante auto del 19 de diciembre de 2016, el doctor ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA, Magistrado Ponente, avocó el conocimiento de la tutela, ordenando notificar a las entidades accionadas, y vinculando como terceros con interés a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y la IPS FUNDEMOS, ordenando además algunas pruebas (fls. 47 a 48 c.o. 1ª

instancia). 3.- El Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC en oficio del 20 de diciembre de 2016, solicitó ser desvinculado del trámite tutelar por falta de legitimación en causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de la demanda son competencia exclusiva de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, entidad que se rige al marco legal y jurisprudencial en el tema de proceso de selección de méritos (fls. 60 a 61 vto. c.o. 1ª instancia). 4.- El representante legal de la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social –FUNDEMOS IPS-, en comunicación del 20 de diciembre de 2016, destacó que el actor fue declarado el 4 de noviembre de 2016 como “NO APTO” al presentar una inhabilidad con relación a AUDIOMETRÌA, por cuanto presentó una hipoacusia leve en el oído izquierdo y en el ELECTROCARDIOGRAMA, por presentar “bradicardia sinusal”, como podía ser corroborado en la historia clínica del actor. Concluyó que los exámenes practicados al actor fueron practicados en debida forma por la IPS y cumplen con todos los protocolos para un resultado óptimo, toda vez que están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control y el personal contratado es idóneo en su área y campo de acción, por ello el artículo 50 del Acuerdo 563 de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL indica que el único resultado aceptado en la convocatoria es el proferido por la entidad especializada contratada para ello (fls. 62 a 71 c.o. 1ª instancia).

5.- El Asesor Jurídico de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deprecó la improcedencia de la acción de amparo, por cuanto el actor dirigió sus pretensiones contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y que se encuentra vigente, además de no tenerse como comprobada la existencia de un perjuicio irremediable, reiterando lo consignado en las normas que regulan la Convocatoria No. 335 de 2016 y el Acuerdo No. 563 de 2016. Destacó además, que frente al resultado obtenido por el actor fue declarado NO APTO por inhabilidad en los exámenes de AUDIOMETRÌA y ELECTROCARDIOGRAMA, pero éste presentó escrito en la etapa de reclamaciones ante el inconformismo con el resultado obtenido con la valoración médica, siendo resuelto por parte de la Universidad Manuela Beltrán, entidad que consideró una vez revisados los resultados de la valoración que la inhabilidad del aspirante era por AUDIOMETRÌA únicamente, concluyendo que no había lugar a modificar el estado de NO APTO. Agregó que las normas del concurso no permiten que se acepten los exámenes médicos practicados de forma particular, razones estas por las que considera que la entidad no ha vulnerado derecho alguno al actor. Allegó copia del Acuerdo y la Convocatoria mencionados, reclamación y respuesta del actor, historia clínica, perfil profesiográfico, audiometría y constancia de publicación en la página web (fls. 75 a 117 c.o. 1ª instancia).

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Nariño, por medio de providencia del 23 de enero de 2017, NEGÓ el amparo de los derechos invocados por el señor JUAN CAMILO VALENCIA JEMBUEL contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INPEC, y vinculados como terceros con interés a

la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y FUNDEMOS IPS.

Reseñó el fallador de primer grado, luego de la verificación de los antecedentes expuestos por el accionante de las pruebas allegadas al plenario y de las normas que regularon el concurso, que el señor JUAN CAMILO VALENCIA JEMBUEL, fue excluido del concurso por cuanto presenta una hipoacusia leve, que implica que tiene disminuida su capacidad auditiva en el oído izquierdo, sin que ello pueda ser considerado como vulneratorio de sus derechos, pues los aspirantes conocieron y aceptaron al momento de inscribirse al concurso el profesiograma adoptado como regla de la convocatoria. Agregó la Sala Seccional, que el profesiograma no puede ser aplicable a las personas que prestaron su servicio militar en el INPEC, sino solamente a las personas que pretender aspirar a un cargo en la entidad, quienes deben acreditar su aptitud física, de acuerdo a las necesidades del empleo al que aspira, conforme con la normatividad aplicable a la convocatoria. (fls. 120 a 137 c.o. 1ª instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor presentó el 25 de enero de 2017, recurso de alzada contra la decisión de instancia fundamentado la misma al señalar que el a quo no ha realizado un análisis jurisprudencia y

probatorio del caso, pues la causa de la inhabilidad que generó la salida del accionante del concurso fue objetada en su oportunidad, a pesar de que no se concretó la inhabilidad y el contenido del profesiograma y por ello tampoco se pudo ejercer la contradicción técnica y científica, pues sólo en la respuesta de la reclamación se pudo establecer con mayor certeza la inhabilidad, momento para el cual ya se había realizado una reclamación general, lo cual comporta una vulneración al debido proceso en general, y al derecho de defensa en particular. Asegura también que con otros exámenes médicos se demostró que dicha causa no existía, y además que la inhabilidad descrita con sus manifestaciones clínicas no se ajusta a las condiciones médicas de su representado, por lo cual se le están vulnerando sus derechos. Finalmente indicó que la presente acción no pretende dejar sin efectos los actos administrativos generales, ni particulares que integran la convocatoria, sino las actuaciones de hecho de los operadores de la misma, que fueron ejercidas por fuera del marco jurídico, constitucional, legal y reglamentario (fls. 148 a 153 c.o. 1ª instancia) .

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. A su turno, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”

2. Test de procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos

aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, el ciudadano JUAN CAMILO VALENCIA JEMBUEL considera que se deben tutelar los derechos fundamentales invocados y como consecuencia ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL proceda a modificar el resultado de NO APTO por el de APTO y se permita al actor continuar con las restantes

pruebas de la Convocatoria No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, o en su defecto se emita concepto médico científico que “justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada”, igualmente solicitó la protección transitoria de sus derechos mientras se presentan los medios de control contencioso administrativo correspondientes, sin embargo, la Sala debe señalar desde ya la improcedencia de la acción de amparo ante la existencia de otro mecanismo judicial para elevar el reclamo referido, en tanto el mismo se centra en controvertir los actos administrativos de carácter general y abstracto los cuales rigen las condiciones del referido concurso. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante es buscar que a través de la acción de tutela se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, proceder a modificar el resultado de NO APTO por el de APTO y se permita al actor continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC o accionada que emita concepto médico científico que “justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada”, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional.

El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por la accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos el cual efectúa la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente a solicitud de las entidades, por lo tanto todos los participantes tienen las mismas oportunidades para acceder al cargo. Del acervo probatorio allegado al plenario se colige que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a un concurso abierto de méritos mediante convocatoria No. 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes de la planta de personal perteneciente al Régimen Específico de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del INPEC, para lo cual empleó como normas de requisitos, el Acuerdo No. 564 del 14 de enero de 2016; pero estos actos administrativos (requisitos para participar en el concurso) son de los llamados de trámite o previos y de carácter general, en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos

de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para

plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados2. 2 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en

relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”3. (Subrayado fuera de texto) Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Del perjuicio irremediable. Ahora, considerando que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 admite la procedibilidad de la acción tutela, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sólo cuando “(….) aquélla se 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; la Sala entrará, pues, a definir si en el sub lite concurre o no la potencialidad de un perjuicio irremediable, en tanto, el actor no demostró de manera sumaria la consumación del mismo, pues como se advierte de lo informado por las accionadas y el mismo accionante, los hechos que han generado su reclamo se sujetaron al procedimiento administrativo respectivo de un concurso de méritos el cual inicio en la vigencia del 2016, por lo cual sobre este tópico debe tenerse a consideración las pautas mínimas fijadas por la Corte Constitucional, que se ha venido ocupando del tema así:

“Las características propias del perjuicio irremediable, [han] sido descritas así4:

1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente, es decir, la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

Se puede concluir que la acción de tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una 4 En la sentencia T-225 de 1993 persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. Bajo esta última arista, observa la Sala en el caso particular, que la actora en su petitum de demanda no demostró siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable de la amenaza real en un

corto lapso, que justifique las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética, circunstancia que de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, imposibilita al juez de tutela conocer de la acción de amparo, pues se indicó en Sentencia T-161 de 2009: "3.1.5. En síntesis, la Corte Constitucional, ha establecido mediante reiterados pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico [45]. Lo anterior dado su carácter residual y subsidiario, que no puede entrar a remplazar los otros procedimientos, ni puede subsanar las omisiones de las partes en hacer uso de ellas de la manera y en los términos previstos legalmente para ello. Además, este mecanismo constitucional de amparo no tiene la virtud de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción." Así las cosas, de tomarse alguna decisión al respecto por el juez constitucional se estaría usurpando, con ello, la competencia signada en otras autoridades judiciales o administrativas para resolver los asuntos puestos a su conocimiento. Por ello, la Sala precisa que si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, y si ello no es así, el mecanismo transitorio no está

llamado a prosperar, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de