CSDJ - F52001110200020170000201ADJUNTA20170616160845-2017

ACCIÓN DE TUTELA / Concurso de méritos INPEC, exclusión por inhabilidad DECISIÓN SEGUNDA INSTANCIA/ Confirma decisión de instancia pero declara la Carencia Actual de Objeto. La situación de hecho superada o carencia actual de objeto se origina cuando ha cesado la acción u omisión de una autoridad pública o un particular que ha sido objeto de la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 520011102000201700002-01 (13049-31) Aprobado según Acta de Sala No. 17 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, el 30 de enero de 2017, a través del cual TUTELÓ el amparo invocado por el señor

JHONATAN SNEYDER GALLO MEDINA contra la COMISIÓN DEL

SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, INPEC, IPS

FUNDEMOS.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante apoderado judicial, el accionante JHONATAN SNEYDER GALLO MEDINA, presentó acción de tutela el 13 de enero de 2017

contra la COMISIÓN DEL SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, INPEC, IPS FUNDEMOS, al considerar que la accionada le vulneró sus derechos fundamentales de dignidad humana, igualdad, al trabajo, debido proceso entre otros, según los hechos que narró en los siguientes términos: - Indicó el apoderado del actor que el 15 de enero de 2016 se dio inicio a la convocatoria No. 335 para proveer cargos de dragoneante del INPEC, siendo reglamentada mediante el Acuerdo 563 del 14 de enero 1 M. P. Dr. ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA en Sala dual con la doctora GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL. de 2016, la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 con la cual se adoptó la tercera versión del profesiograma para el cargo ofertado cuyo propósito era establecer de manera técnica y científica las inhabilidades médicas para el cumplimiento de las funciones del este cargo, inscribiéndose su prohijado a través de la página web de la C.N.S.C., explicando el contenido técnico del profesiograma. - Manifestó que su mandante superó la etapa de cumplimiento de requisitos pasando las pruebas de valores, psicológico clínica, físico atlético y entrevista, sin presentar ningún inconveniente en el examen físico atlético. Aclaró que frente al resultado de la valoración médica presentó reclamación dentro del término reglamentario a través del aplicativo de la C.N.S.C., fue calificado con una errada interpretación de las normas que regulan el concurso, con lo cual el accionante quedó por fuera del concurso bajo el resultado de “No Apto,

observación: PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXÁMEN MÉDICO POR PIEL TATUAJE”, obteniendo como respuesta “con espacios en blanco en los que al parecer se quiere resaltar lo más importante de la justificación”, denotándose el desconocimiento sobre estos temas. Agregó que según lo reportado en la historia clínica ocupacional y de salud bajo la anotación “PACIENTE-SANO”, con lo cual no se tiene indicación de que se cumpla con algún aspecto registrado en el profesiograma, además que se dejó consignado también que “TATUAJE MUÑECA DERECHA Y BRAZO IZQUIERDO; NEVO MOCULAR HEMITORAX ANTERIOR DERECHO” dejando al señor Gallo Medina en una incertidumbre al desconocer la inhabilidad medica que padece, por lo cual procedieron a una valoración medico particular descartándose inhabilidad médica para el ejercicio del cargo. - Destacó que la valoración dada en razón a la inhabilidad de profesiograma debía ser integral –física y psíquica-, no encontrando de forma clara la inhabilidad detectada que demuestre la imposibilidad de su prohijado para ejercer dicho cargo. Encontró que dicho concepto no señala contundentemente las razones médicas que padece el actor o si esto era derivado del libre desarrollo de la personalidad con lo cual no se afecta el empleo al que aspiraba. Por lo anterior deprecó el accionante que: - Se le tutelen sus derechos fundamentales ordenándose a la C.N.S.C. que proceda a modificar el resultado de No Apto por el de Apto, permitiéndole al actor continuar con las pruebas restantes de

la Convocatoria No. 335 de 2016. Subsidiariamente deprecó a fin de respaldar las acciones contenciosas administrativas se disponga la accionada a emitir concepto médico científico que justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada. A su escrito de tutela, allegó copia de los escritos que soportan su petición de amparo (fl. 1 – 41 c.o.). 2.- Mediante auto del de octubre de 2016 el a quo admitió la acción de tutela y ordenó comunicar de la acción de amparo a la accionada para que informe al despacho respecto de las pretensiones de la tutela, además reconoció personería jurídica al apoderado del actor (fl. 4445 c.o.). 3.- El representante de la IPS FUNDEMOS en escrito del 16 de enero de 2017, manifestó que con las bases probatorias de la presente acción de amparo indicaba que el actor se encontraba inhabilitado para ocupar el cargo al cual se postuló, al señalar que según la publicación del 4 de noviembre de 2016 el accionante fue registrado como NO APTO por presentar una inhabilidad con relación al examen de medicina ocupacional (tatuaje) exigida en la convocatoria, pues al verificar en el aplicativo se registró la siguiente anotación “TATUAJE MUÑECA DERECHA Y BRAZO IZQUIERDO, NEVO MACULAR HEMITORAX ANTERIOR DERECHO”, fundamentándose tal concepto en lo regulado en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de

2015, teniéndose que en el numeral 4.1.3. del acto administrativo se hace referencia a “TATUAJES, CICATRICES Y QUELOIDES EXTENSOS”, sustentándose tal inhabilidad en que “Es importante adicionar que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad”, lo cual quiere decir que tendrán contacto directo con el personal privado de la libertad a cargo del INPEC, permitiéndole de forma fácil su identificación como funcionario de la entidad. Aseguró que el libre desarrollo de la personalidad del aspirante que presenta “una cicatriz en sitios visibles de su anatomía”, sería garantizado en tanto y en cuanto NO se ponga en peligro su derecho a la vida e integridad física, pues la actividad que realiza el INPEC – dragoneante-, acarrea actividades peligrosas que obligan a tomar medidas de seguridad propias de entidad del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, por ello era considerada como una inhabilidad la presencia de cicatrices en sitio visibles del cuerpo, decisión adoptada de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T 572 de 2015, al indicar que las entidades públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas, siempre y cuando i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones iii) la decisión correspondiente se haya

tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables al caso. Agregó que como la inhabilidad advertida ante presencia de cicatrices que permiten la identificación del dragoneante responde a una necesidad clara respecto a las funciones a ejercer con lo cual se podía poner en riesgo la vida no solo de quien ejerce el cargo sino de su grupo familiar y de quienes hacen parte de su entorno. De otra parte aseguró, sobre la invalidez de los exámenes médicos presentados ante instituciones médicas diferentes a las contratadas por el operador de concurso, destacó que la convocatoria No. 335 de 2016 está regida por normas propias de obligatorio cumplimiento tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. Indicó que los exámenes aplicados por la IPS se les han exigido el cumplimiento de todos los protocolos para un resultado óptimo, estando debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control, contando con un personal profesional idóneo en su área (fl. 59 – 63 c.o.). 4.- El apoderado judicial de la C.N.S.C. en comunicación del 19 de enero de 2017, indicó en respuesta al petitum de la tutela que no se debían amparar los derechos del actor y en su lugar debía declararse la improcedencia de la misma, en tanto no se cumple con el requisito de subsidiaridad, destacando que se estaban controvirtiendo actos administrativos de carácter general y abstracto vinculantes para el actor en el concurso de méritos de autos, además al no demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable. Agregó que el accionante al inscribirse en la Convocatoria No. 335 de

2016 aceptó los términos y condiciones determinados para dicho proceso de selección, teniéndose en cuenta lo contenido en los actos que rigen el proceso de selección, por lo cual destacó que de la historia clínica del actor, éste presentó una inhabilidad por tatuaje, situación que le impedía continuar en el concurso configurándose la causal contenida en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016, reiterando lo manifestado por el representante de la IPS FUNDEMOS (fl. 69 – 83 c.o.). 5.- El Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC en comunicación del 24 de enero de 2017, manifestó en su defensa que en razón a la funciones legales y constitucionales su entidad no es la responsable ni competente de las pretensiones del actor, pues para la verificación de los antecedentes que permiten a un aspirante pueda seguir dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016, es la entidad encartada de revisar y verificar los requisitos mínimos exigidos y de las pruebas es la Universidad Manuela Beltrán, por lo cual no se le puede endilgar responsabilidad alguna a su entidad, además de que no han violado derecho fundamental alguno, encontrando que se configuraba una situación de falta de legitimación por pasiva (fl. 86 – 88 c.o.). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 30 de enero de 2017, resolvió TUTELAR el amparo invocado por el señor JHONATAN

SNEYDER GALLO MEDINA contra la COMISIÓN DEL SERVICIO

CIVIL, UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, INPEC, IPS

FUNDEMOS.

Consideró la Sala a quo que en el caso del actor éste conoció de las condiciones y reglamentos que regían el concurso de méritos No. 335 de 2016, contenidas en el Acuerdo 563 de 2016 y la Resolución No. 0005657 del 24 de diciembre de 2015, sumado al hecho que frente al resultado médico obtenido éste no encontró justificación alguna con lo definido en tal dictamen, pues no desconoció la existencia del referido tatuaje en su cuerpo y que el mismo no le impedía desempeñar el cargo ofertado ni representaba ningún riesgo para su vida o integridad. Sobre el particular, como lo advertía el Tribunal Constitucional que dicha medida sea razonable, por lo cual la medida de exclusión de una persona de un proceso de selección por un tatuaje en un lugar visible estuviera debidamente sustentada desde el punto de la proporcionalidad y la necesidad y que esta resultare constitucional, encontrando a juicio de la Sala que la exclusión de una persona de un concurso de méritos por tener una marca de tatuaje visible pese a perseguir un fin constitucional de seguridad, no resulta proporcional o necesaria y dar aplicación a dicha restricción pone en riesgo los derechos fundamentales de los aspirantes en igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a cargos públicos, máxime si los dragoneantes cargan en su uniforme un distintivo con su apellido impreso existiendo otras características que pueden facilitar su identificación. Destacó el a quo que en sentencia T-030 de 2004 la Corte Constitucional frente a un concurso ante el INPEC momento para el cual no existía el profesiograma de autos, la misma sí ilustraba sobre

discriminaciones cimentadas en aspectos físicos y estéticos que limitaban el goce de derechos fundamentales, argumento igualmente reiterado por la Corte Suprema de Justicia, sumado al hecho ambiguo descrito en la inhabilidad al no definir “lugar visible” sin especificar el alcance de la expresión, concluyendo en el sub examine que no se encontraba demostrado que los tatuajes del actor sean visibles, en la medida que estarían cubiertos por el uniforme con lo cual encontró ajustado tutelar los derechos reclamados por el señor Gallo Medina ordenando su reintegro y acceso para continuar en las siguientes etapas de la Convocatoria 335 de 2016 (fl. 91 - 114 c.o.). CUMPLIMIENTO DE FALLO Mediante oficio No. 20176000091822 del 7 de febrero de 2017, el representante de la C.N.S.C., informó del cumplimiento de la decisión de instancia adoptada por el a quo, allegando copia del Auto No. CNSC 20172120001824 del 6 de febrero de 2017, en el cual se ordenó readmitir al actor en el proceso de selección No. 335 de 2016 conminando a la Universidad Manuela Beltrán para que proceda a modificar el estado de No Apto en la valoración médica, por el de Apto, adoptándose las medidas necesarias para que el señor Jhonatan Sneyder Gallo Medina continúe en el proceso de selección (fl. 125 – 127 c.o.). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Con oficio No. 20176000091822 del 7 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la C.N.S.C., presentó escrito de impugnación de

la decisión de instancia en el cual señaló que el actor se encontraba dentro de las inhabilidades establecidas en los reglamentos y actos administrativos del concurso, además que la acción de amparo no cumplía con el requisito excepcional de subsidiaridad tornando la misma en improcedente, por lo cual solicitó se revocara el fallo y en su lugar denegar las pretensiones del accionante (fl. 129 – 133 c.o.). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 13 de octubre de 2016 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos

278 del 9 de julio y 372 de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Test de procedibilidad. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. Tal afectación o amenaza, se exige sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los

derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 2.1El hecho superado como causal de improcedencia. Obsérvese que de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”. Dicha norma, destaca el carácter preventivo de la acción de tutela, que como bien es conocido, se orienta a evitar la amenaza o consumación de violaciones de los derechos fundamentales, y por ello la protección constitucional debe consistir en una orden al accionado, en aras de obtener su actuación o se abstenga de hacerlo, de ahí que cuando la vulneración o daño al derecho fundamental se ha superado, la acción de tutela resulta improcedente por carencia actual de objeto. La presente acción de amparo fue instaurada por el señor JHONATAN SNEYDER GALLO MEDINA contra la COMISIÓN DEL SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, INPEC, IPS FUNDEMOS, quien alega que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales de dignidad humana, igualdad, al trabajo, debido proceso entre otros, al haber sido excluido de la Convocatoria

No. 335 de 2016, mediante la cual se procuraba la provisión de cargos de dragoneantes para el INPEC, toda vez que la prueba de valoración médica arrojó como resultado “No Apto, observación: PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXÁMEN MÉDICO POR PIEL TATUAJE”, presentando la reclamación respectiva pero la misma fue confirmada, con lo cual encontró que la valoración dada en razón a la inhabilidad de profesiograma debía ser integral –física y psíquica-, no siendo clara la inhabilidad detectada, en tanto no le demostraba su imposibilidad para ejercer dicho cargo, pues dicho concepto no señalaba contundentemente las razones médicas que padecía el actor o si esto era derivado del libre desarrollo de la personalidad con lo cual no se afecta el empleo al que aspiraba. Por lo anterior, el a quo tuteló los derechos invocados asegurando en la decisión impugnada que si bien el actor conocía de los requisitos exigidos en el concurso de méritos lo cierto era que la inhabilidad que se predicaba no resultaba del todo ajustada a los postulados constitucionales definidos por la Corte Constitucional y en otros pronunciamientos por la Corte Suprema de Justicia, pues el hecho de tener un tatuaje en lugar visible no era una circunstancia clara, teniendo a consideración que el uniforme que debían portar los dragoneantes contaba con una identificación de su apellidos, sumado al hecho de que ésta indumentaria cubría dicha marca, con lo cual pese a perseguir un fin constitucional de seguridad la misma no resulta proporcional o necesaria y dar aplicación a dicha restricción pone en

riesgo los derechos fundamentales de los aspirantes en igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a cargos públicos De lo referido anteriormente, y una vez valoradas las piezas probatorias allegadas con la actuación a esta Colegiatura, en primer lugar, observa la Sala que en cumplimiento del fallo de tutela la C.N.S.C. allegó la comunicación No. 20176000091822 del 7 de febrero de 2017, en la cual el representante de la C.N.S.C., informó del cumplimiento de la decisión de instancia adoptada por el a quo, allegando copia del Auto No. CNSC 20172120001824 del 6 de febrero de 2017, en el cual se ordenó readmitir al actor en el proceso de selección No. 335 de 2016 conminando a la Universidad Manuela Beltrán para que proceda a modificar el estado de No Apto en la valoración médica, por el de Apto, adoptándose las medidas necesarias para que el señor Jhonatan Sneyder Gallo Medina continúe en el proceso de selección (fl. 125 – 127 c.o.). En suma, observa esta Corporación que la orden adoptada por el a quo en el fallo impugnado se cumplió, confirmándose tal situación con la emisión del Auto No. CNSC 20172120001824 del 6 de febrero de 2017, teniéndose que a la fecha el actor continúa con su proceso de selección dentro de la convocatoria No. 335 de 2016. Debe destacar esta Corporación, que si bien el apoderado judicial de la C.N.S.C. planteó argumentos que sustentan una impugnación del fallo de instancia, se tiene que ante el cumplimiento de la sentencia de tutela los reclamos del actor han cesado dando paso al fenómeno

denominado hecho superado, por lo cual no se hará ningún pronunciamiento sobre lo discutido en el escrito de alzada. Sobre el particular, encuentra esta Colegiatura oportuno traer a colación lo expresado por la Corte Constitucional respecto a la carencia actual de objeto, lo cual impide al operador constitucional un pronunciamiento de fondo, pues está demostrado que la entidad accionada, dio cumplimiento a la orden de tutela emitida por el a quo el 30 de enero de 201. Al punto la Corte Constitucional ha sostenido sobre la carencia actual de objeto que: “…en aquellos eventos en los cuales la pretensión fue satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, por lo que el amparo deberá negarse. Al respecto la Corte ha dicho que: “El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley. “En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. “No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de

que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser..”3. Por lo anterior, la acción de amparo no es procedente, cuando el quebrantamiento al derecho fundamental del cual se invoca su protección, ya no está en riesgo o se ha superado la situación fáctica por la intervención de la autoridad accionada, expresando en distintas providencias (T-051/98, T-416/98, T-485/00) lo siguiente en este sentido: “4. De igual modo no procede la acción de tutela cuando la violación de un derecho fundamental origine "un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho". Lo que viene a otorgarle a la acción de tutela un carácter preventivo de los daños consumados que se produzcan con ocasión de la violación de un derecho fundamental. El daño como resultado de la lesión producida en el derecho amparado puede ser de naturaleza material o moral, de suerte que una vez se haya producido de manera total, y no parcial o progresivamente, impide la procedencia de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Lo anterior, por cuanto para la reparación de los daños 3 Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil antijurídicos imputables a las autoridades públicas, el Constituyente previó acciones distintas en los artículos 89 y 90 de la Carta Fundamental, y los daños causados en acciones y omisiones de los particulares hacen a estos responsables de su resarcimiento con arreglo a las leyes civiles sobre la materia.

Como un resultado de la impropiedad legislativa de formular posibilidades, a un tiempo, positivas y negativas de procedencia e improcedencia de la acción de tutela, frente a esta causal se presenta una contradicción ante dos órdenes de posibilidades que autoriza la ley. En el artículo 5o. del decreto se autoriza la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, "que haya violado", es decir que haya consumado el daño proveniente de la violación del Derecho, con lo cual se cambia la naturaleza preventiva de la acción, que hemos señalado al reseñar la causal de improcedencia prevista en el numeral 4o. del Decreto 2591 de

1991. A fin de salvar la contradicción indicada, debe inaplicarse la hipótesis del artículo 5o. "que haya violado", por inconstitucional, toda vez que la Constitución Política en su artículo 86, autoriza la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados", y no cuando lo hayan sido en el pasado, y además, el sistema de la Constitución, al otorgar vías especiales para resarcir el "daño" como las que se han mostrado atrás, le otorga a la acción un carácter preventivo que se vería contrariado por el segmento del artículo 5o. varias veces citado. Naturaleza preventiva, sobre la que se lee lo siguiente en el "Informeponencia", en la Asamblea Constituyente: "El derecho colombiano, sobre todo en lo que hace a los derechos básicos, carecía de un instrumento rápido, sin formalismos de fácil utilización por las gentes, capaz de restablecer el derecho volviéndolo a su estado anterior, con la

debida eficacia para conjurar una amenaza o un peligro inminente de vulneración, y que apunte a remediar tales situaciones, no sólo frente a actos escritos, sino a conductas u omisiones de hecho, tanto de las autoridades como los particulares. (Se subraya). "Tal vacío lo viene a suplir el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando crea la acción de tutela, al alcance de cualquier persona, para que en un proceso preferente y sumario se le dé protección a los 'derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión. Es precisamente la intención de llenar este vacío la que determina la naturaleza y los alcances del novedoso mecanismo procesal. Su analogía con algunas figuras del derecho privado, como los interdictos y las acciones posesorias permiten explicar también esa naturaleza y alcances. Tales acciones e interdictos se limitan a mantener la situación de hecho, o el statu quo de la posesión; a restablecer su estado anterior; y a prevenir y eliminar las amenazas que la comprometen o ponen en peligro. (Se subraya). "La acción de tutela, al igual que los interdictos posesorios tiene un carácter preventivo, que no supone pronunciamiento de fondo. Reviste una actuación sumaria, rápida y desprovista de formalidades y rigorismos. Su índole es de carácter cautelatorio, casi de policía constitucional; no tiene naturaleza declarativa." (Se subraya). (Gaceta Legislativa No. 18, pág. 6). Se indica con lo anterior, que la protección efectiva de los derechos

fundamentales como entorno de la teleología de la acción constitucional, tiene entonces como condición, darse la posibilidad de restaurar un derecho vulnerado o el conjurar una situación de peligro para el mismo, mediante la intervención preventiva de la autoridad judicial, facultada y activada por la acción tutelar, por lo cual cuando la afectación o amenaza del derecho ha perdido vigencia,