CSDJ - F52001110200020170012201ADJUNTA20170512091111-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 520011102000201700122 01 Aprobado según Acta de Sala No. 38 de la fecha ASUNTO Corresponde a la Sala, resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, que concedió la protección solicitada mediante acción de tutela formulada por el señor Norbey Albeiro Rosero Pantoja, en nombre propio y como agente oficioso de Juan Sebastián Pantoja Rosero, contra la Dirección de Sanidad del Policía Nacional, por violación al derecho de petición, a la vida digna, a la pensión y a la igualdad, como se lee en el libelo. ANTECEDENTES El señor Norbey Albeiro Rosero Pantoja, en nombre propio y como agente oficioso del menor Juan Sebastián Pantoja Rosero, impetró acción constitucional de tutela en contra de la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, donde alega presunta vulneración al derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de su sobrino Juan Sebastián Pantoja Rosero, y su derecho de petición. SINTESIS DE LOS HECHOS Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El accionante es intendente de la Policía Nacional en servicio activo y por ende titular del servicio de Sanidad de la Policía.

1 MP Gloria Alcira Robles Correal en Sala con Mag. Álvaro Raúl Vallejos Yela

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela Se le otorgó la custodia de su sobrino, huérfano en razón del fallecimiento de su hermana y madre del menor, quien ha presentado comportamientos que requieren valoración sicológica para evitar mayores complicaciones, Por ello, el 13 de enero de 2017, presentó ante Sanidad de la Policía Nacional sede Nariño, derecho de petición solicitando la vinculación al sistema de salud de la institución policial, recibiendo respuesta extemporánea, el 3 de febrero de 2017, denegándole la solicitud, pese a ser el tío y tener la custodia del menor por parte del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar. Solicita tutelar los derechos fundamentales de su sobrino, menor de edad, y se ordene a la autoridad accionada que lo incluya, sin exigir prestaciones de tipo económico. Allega copia de su cédula de ciudadanía y carné policial, registro de defunción de su hermana, registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad del menor, constancia de custodia legal otorgada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, del derecho de petición elevado al área de Sanidad de Nariño y copia de la respuesta (F. 6 a 14 c.o.). ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En auto de 20 de febrero de 2017, se admitió la tutela, ordenando vincular al ICBF

Centro Zonal Pasto Dos. Se recibió respuesta del Jefe del Área de Sanidad DENAR (e), diciendo que hasta ese momento no se había producido una decisión definitiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sobre el proceso de adopción, por lo cual el menor no tenía la calidad de beneficiario del subsistema de Salud de la Policía Nacional, y por lo tanto no estaba autorizado para formalizar su afiliación, sin incurrir en un delito, pues para hacerlo, inevitablemente debe pertenecer al grupo familiar como hijo adoptivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela Una vez establecida esa condición, debe formalizarla ante las oficinas de talento humano, cumpliendo los requisitos allí establecidos, para adquirir el derecho contemplado en el artículo 21 del Decreto 2353 de 2015.

Agrega que se dio respuesta al derecho de petición en los términos de ley, dentro de los términos legales. Pide que se verifique si el padre del menor puede afiliar a su menor hijo en salud, como parte de su grupo familiar. Aparece una impresión de los beneficiarios registrados en SIATH, entre quienes figuran la madre, el padre y la ex cónyuge, desprendible de nómina y certificación de tesorería. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en

fallo de 8 de marzo de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida en condiciones de dignidad e igualdad del menor Juan Sebastián Pantoja Rosero, vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por intermedio del área de Jefatura de Sanidad del Departamento de Policía de Nariño, ordenándole que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a realizar su afiliación, como cotizante dependiente del señor Norbey Albeiro Rosero Pantoja, y se le permita el acceso a los servicios médicos por el requeridos, hasta tanto se defina la situación de adopción del menor, advirtiendo que la cancelación de la unidad de pago por captación, únicamente debe realizarse si a ello hubiere lugar, de conformidad con la normatividad correspondiente y según el porcentaje que corresponda al sueldo devengado por el agente oficioso. IMPUGNACIÓN La autoridad accionada impugna la decisión, por intermedio del Jefe del Área de Sanidad DENAR (e), diciendo que a pesar de que iba a cumplir la orden de tutela, el menor no era beneficiario del servicio de salud, al tenor del Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, artículo 24, entrando a explicar las normas que disponen el destino

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela de los recursos para el financiamiento del subsistema, y que la constancia del Instituto

de Bienestar Familiar, acredita la custodia en cabeza del tío materno, pero no la filiación del menor. Insiste en que debe analizarse si el padre puede afiliar a su hijo al sistema de seguridad social, porque el menor no cumple con los requisitos para ser afiliado. Finaliza diciendo que no reciben aportes del Estado, no compensan ni hacen recobros al Fosyga, y que solo protegen a los policiales y su nucleo familiar mas inmediato. Por todo lo dicho, reclama la improcedencia de la acción. En auto de 24 de marzo de 2017, se concedió la impugnación (F. 70 c.o.) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del decreto 2591 de 1991, dice: “ARTÍCULO 32. TRÁMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20

días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventua l revisión” .

Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02

de 2015, concluyendo que con relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “… los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución, que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está

Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela Caso concreto Se analiza en esta oportunidad si el accionante, menor de edad, huérfano por el fallecimiento de su madre, y agenciado por su tío materno, quien tiene la custodia otrorgada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tiene derecho a ser incluido en el sistema de Sanidad de Policía Nacional, al que tiene derecho su tío, para ser tratado en su salud, al presentar problemas de comportamiento que deben ser tratados por sicología, antes de que resulten más graves.

Desde ya debe decirse al impugnante, que si las normas legales permitieran la afiliación del menor, no había tenido que venir el accionante ante el Juez de tutela, por intermedio de quien lo agencia, a reclamar la aplicación de la Carta Política, por tratarse de normas supralegales, a fin de proteger sus derechos fundamentales, porque la ley se queda corta o no cobija su caso particular. También, que si la Defensora de Familia del Centro Zonal Pasto Dos, hizo constar que hay una historia de atención No. 1081053955 2015, que se viene adelantando desde el

24 de julio de 2015, a favor del menor, en un proceso de restablecimiento de derechos, en el cual, la custodia, el cuidado y la protección personal se encuentra a favor del agente oficioso, la solicitud de adopción, previo el cumplimiento de los requisitos de la Ley 1098 de 2006, y el fallecimiento de la madre del menor el 28 de septiembre de 2012, dejan en claro a esta Sala, que el accionante apenas cumplirá 12 años en este mes de agosto, y que desde los 10 años su tío materno tiene la custodia, lo que indica el amor que le tiene, y la gravedad de los hechos por los cuales tuvo que pedir el restablecimiento de los derechos de su sobrino, al punto de que se le concediera a él su custodia. Por lo tanto, a la luz de la Carta Política, debe hacerse a un lado la ley en este caso particular y concreto, como lo ordenó el Seccional de instancia, para proteger la familia conformada por el agente oficioso y su sobrino, para que este pueda ser atendido en el servicio de salud que beneficia al primero al estar vinculado con la Policía Nacional, y particularmente para tratar sus afecciones afectivas como consecuencia de la difícil situación que ha tenido que vivir pese a

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela su corta edad, por la muerte de su madre, y los agravios que ameritaron la

intervención del Instituto de Bienestar Familiar, para otorgar la custodia a su tío, quien llevado por el cumplimiento de su deber, busca la prestación del servicio de salud, que no da espera a que se solucionen trámites administrativos engorrosos, siendo un menor con alta vulnerabilidad y por ello persona de especial protección, en quien el Estado debe poner toda atención. Así quedan desvirtuados dos de los argumentos que trae el accionado en su impugnación, sin que estos sea óbice para que la entidad busque al padre y logre que cumpla con sus deberes, si tiene con qué. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, después de citar sentencias de la Corte Constitucional ilustrativas de la protección al derecho fundamental de salud y la protección reforzada de los menores de edad, cita la T-625 de 2009, como aplicable en cuanto a la posibilidad de que otros miembros del grupo familiar, no enlistados en el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, puedan ser afiliados al subsistema de Salud, por depender económicamente del cotizante dependiente, y más teniendo en cuenta la situación particular de este menor. Al efecto se citó el contenido del artículo 40 del Decreto 806 de 1998, que creó la figura del cotizante dependiente, para garantizar la afiliación y el acceso al sistema de salud, por ejemplo, al nieto que dependa económicamente del afiliado. Y como resultaba inadmisible que esta figura no esté contemplada para la Policía Nacional, debía ampliarse el sistema de salud, más aun cuando de menores de edad se trataba,

quienes se encontraban en situación de debilidad manifiesta, como sucede en este caso, en el que por ser menor de edad, no tiene capacidad de pago, no tiene a su madre, y su padre ha sido privado de su tenencia y custodia protegiéndolo de su actuar, por su tío, quien también acude ante estas Salas, buscando ahora su protección en salud. La Sala de primera instancia analizó la capacidad económica del accionante, acreditada por él mismo con sus desprendibles de pago, no solamente en cuanto a sus ingresos, sino en cuanto a sus descuentos en salud, y su situación familiar, al estar acreditado que está separado y no tiene hijos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela Para ahondar en razones, la Corte Constitucional en la T-065 de 2014, con ponencia de Luis Guillermo Guerrero Pérez, reconoció que la lista cerrada y de interpretación restrictiva, no permitía legalmente lo solicitado, por lo cual: “En concordancia con lo dilucidado atrás, a esta Corte le ha parecido inadmisible que en regímenes especiales de salud como el del Magisterio o el de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más favorables para sus afiliados, no existan soluciones acordes a los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucede en el régimen general de salud a través de la figura del cotizante dependiente[29], más aún si se

tiene en cuenta que la necesidad de la ampliación en la cobertura del sistema de salud debe ser más potente en el caso de los niños, en virtud del interés superior del menor . En este orden de ideas, esta Colegiatura reconoce que el legislador, para cumplir con el propósito de la universalidad en la cobertura de la salud, optó “… por acudir a la familia como instrumento de adhesión que permite extender la cobertura del servicio y reducir el margen de personas no amparadas. De esta forma, tanto los regímenes contributivos (general y especiales) como el subsidiado, señalan que es deber del afiliado vincular a su grupo familiar al sistema de salud[30]. También se ordena que ese grupo familiar deba estar inscrito en una misma entidad promotora de salud[31]”[32]. Así pues, para extender la cobertura del sistema y reducir el margen de personas desprotegidas, en virtud de la prevalencia de los derechos del niño y de los deberes de solidaridad de la familia, se concluye que el abuelo cotizante es el medio de ingreso al sistema de salud (general o especial) de su nieto, siempre que éste dependa económicamente de él, y en caso de que el menor no cuente con ninguna otra alternativa de cobertura en el servicio de salud.[33] En concordancia con lo anterior, se puede afirmar que un infante dependiente económicamente de su abuelo no cuenta con ninguna otra alternativa de cobertura distinta a la de acudir como cotizante dependiente de aquel, siempre que sea imposible su afiliación como beneficiario de alguno de sus padres cotizantes al régimen contributivo, o que no pueda acceder o permanecer

en el régimen de salud subsidiado por no cumplir las condiciones para ello, teniendo en cuenta que este régimen va dirigido a los sujetos sin ninguna capacidad de pago, que se encuentren en condiciones de pobreza y abandono, y que no cuenten con un núcleo familiar que pueda vincularlos al sistema de seguridad social y velar por sus necesidades vitales.[34] En este punto es pertinente resaltar que la existencia y el fundamento del régimen subsidiado se hace sostenible, pues su propósito es subsidiar a través de los recursos del Estado, a un grupo de la población que por sus condiciones económicas extremas le es gravoso contribuir económicamente a la sostenibilidad financiera del sistema, pero que a pesar de ello no se le puede restringir la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, la cual resulta ser obligatoria en cualquier caso. En este orden de ideas, resultaría ajeno al sentido de justicia, además de atentatorio contra los principios de solidaridad y equidad que rodean la prestación del servicio de salud, permitir que personas con capacidad de pago se vean beneficiadas de un régimen diseñado para que la población más pobre y vulnerable no se vea discriminada y pueda acceder en condiciones plenas al servicio”. Y este último párrafo releva a la Sala, de hacer más consideraciones sobre la sostenibilidad de sistema, como lo sugiere también en su impugnación el accionado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela Por lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 8 de marzo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, que CONCEDIÓ el amparo constitucional deprecado por el señor Norbey Albeiro Rosero Pantoja, en nombre propio y como agente oficioso de Juan Sebastián Pantoja Rosero, presentado en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Área de Sanidad de la Policía de Nariño, conforme se expuso en parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 520011102000201700122 01

Referencia: Tutela

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZMINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial