CSDJ - F52001110200020170015101ADJUNTA20170808110537-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo diez de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 520011102000201700151 01 Aprobado mediante Acta No. 038 de la misma fecha

Accionante: EDWIN MORALES MIRA

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala la impugnación formulada por el señor EDWIN MORALES MIRA, contra el fallo de tutela emitido el 16 de marzo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Nariño1, mediante el cual resolvió “NEGAR POR IMPROCEDENTE”, la solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, buen nombre e igualdad presuntamente vulnerados por los accionados. 1 Conformada por los Magistrados GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL (Ponente) y ÁLVARO RAÚL

VALLEJOS YELA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: EDWIN MORALES MIRA, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, buen nombre e igualdad, que considera están siendo vulnerados por las entidades accionadas, según los hechos que se precisan a continuación.

Aduce el accionante que se desempeñó como soldado profesional del

BATALLÓN DE INFANTERIA Nro. 9 “BATALLA DE BOYACÁ” miembro del

pelotón acorazado 2, advirtiendo que el 11 de febrero de 2017 le fue notificado de la apertura de investigación disciplinario número 007/2016, la cual se inició con fundamento en los informes suscritos por el Comandante del Pelotón y el Comandante de la Compañía, en hechos ocurridos el 29 de junio de 2016. Señaló que el 11 de febrero de 2017, se le notificó la orden administrativa de personal número 1034 del 28 de enero de 2017, proferida por el COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, por medio de la cual se le retiró del servicio activo. Advirtió que el 20 de febrero de 2017 rindió su versión libre ante la COORDINACIÓN JURÍDICA DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA Nro. 9 “BATALLA DE BOYACÁ” con el fin de esclarecer los hechos objeto de investigación, en la cual se advierten serias inconsistencias que afectan sus derechos fundamentales. Por lo anterior, deprecó sea reintegrado como soldado profesional, en virtud de las inconsistencias presentadas en la investigación disciplinaria que se adelanta en su contra.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas y vinculadas.

Por auto del 2 de marzo de 2017 (fls 28 a 30) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó la notificación al MINISTERIO DE DEFENSA

y el COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL, así como la vinculación al COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, al COMANDO DEL BATALLÓN DE INFANTERIA Nro. 9 “Batalla de Boyacá” y al JUZGADO Nro. 9 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, y decretó pruebas, para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 31 a 39). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. El Juzgado 9º de Instrucción Penal Militar de Pasto (fls 40 y 41), por intermedio del Mayor Manuel Alberto Rosero Caguasango, mediante escrito del 9 de marzo de 2017, informó que por auto del 17 de noviembre de 2016 y de conformidad con lo establecido en el artículo 451 y s.s. del Código Penal Militar decretó la apertura de la indagación preliminar Nro. 094, delito por establecer, por hechos ocurridos el 29 de junio de 2016, cuando según se informó, varios soldados del Batallón Boyacá, entre ellos el SLP Morales Mira Edwin, se separaron del eje de avance que llevaba el Pelotón Acorazado 2 en despliegue de la orden de operaciones Jámbalo 011 de control territorial sobre el sector de Bolívar Cauca; además se señaló que dichos soldados se dejaron detectar por la gente, y colocaron en peligro la integridad de la misma tropa y de la población civil. Afirmó que la actuación disciplinaria se encuentra en etapa probatoria. Aclaró

que a ese Juzgado sólo le compete adelantar la actuación penal con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1º del Código Penal Militar y no tiene injerencia en la decisión mediante la cual se ordenó el retiro de las filas del SLP, pues eso es una cuestión administrativa que escapa a su jurisdicción. El Batallón de Infantería Nro. 9 “Batalla de Boyacá” (fls 42 a 44), por intermedio de su Comandante, indicó que el accionante pretende por éste medio el reintegro al Ejército Nacional, lo cual es improcedente, como quiera que existe otro medio de defensa, como lo es el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, aunado a que no se probó perjuicio irremediable. Explicó que el accionante afirmaba que su retiro del Ejército Nacional no podía producirse hasta tanto se demuestre su responsabilidad en los hechos que se le adjudican, es decir hasta que se concluya el trámite de los procesos disciplinario y penal que se adelanta en su contra, pero tal argumento desconoce que su retiro del Ejército Nacional se produjo por razones del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional de la cual ha sido investido el Comandante del Ejército Nacional. El accionante argumentó vulneración al derecho a la igualdad por cuanto dos de sus compañeros involucrados en los hechos que se le adjudican y quienes también son investigados disciplinariamente no fueron retirados del Ejército Nacional. No obstante, tal afirmación carece de respaldo probatorio. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela.

En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia del acta de notificación del 11 de febrero de 2017 de la Oficina de Personal del Batallón de Infantería Nro. 9 “Batalla de Boyacá” mediante el cual se le informa al SLP MORALES MIRA EDWIN que se resolvió retirarlo del servicio por decisión del Comandante de la Fuerza. Copia de la constancia secretarial del 10 de febrero de 2017 del Batallón de Infantería Nro. 9 “Batalla de Boyacá” la cual indicó que el señor Morales Mira Edwin realizó presencia en Coordinación Jurídica siendo notificado de la apertura de investigación disciplinaria en su contra radicado bajo el número 007-2016. Copia del auto de apertura de investigación disciplinaria del 17 de agosto de 2016 (folios 20 a 24).

4. Decisión de primera instancia.

En fallo del 16 de marzo de 2017 el a quo “NEGÓ POR IMPROCEDENTE” la acción de tutela, argumentando en su parte considerativa que el acto administrativo de retiro del servicio es susceptible de ser demandado ante el Juez Administrativo, aunado a que el accionante no probó perjuicio irremediable, simplemente hizo alusión a él. Escritos que obran posterior al fallo de tutela: La Dirección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares, por intermedio del Mayor Freddy Mauricio Franco Montes indicó que el origen del retiro del señor EDWIN MORALES MIRA, se ocasionó por la decisión del Comandante de la Fuerza, según los establecido en el artículo 8º literal b) numeral 2º del Decreto Ley 1793 de 2000.

Indicó que la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nro. 1034 del 28 de enero de 2017, tiene fuerza de ejecutoria y presunción de legalidad, toda vez que dicho acto administrativo no ha sido anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni parcial ni totalmente, así como tampoco se encuentra suspendido. Las motivaciones que dieron origen al retiro del señor EDWIN MORALES MIRA se encuentran motivadas y sustentadas en el incumplimiento de órdenes legítimas y faltas a los reglamentos castrenses. Por lo anterior deprecó se negara la presente acción de tutela.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 24 de marzo de 2017 (fls 64 a 69), el accionante impugnó la providencia, manifestando que en la O.A.P. Nro. 1034 del 28 de enero de 2017 se afirma que fue retirado del servicio teniendo en cuenta los hechos del 29 de junio de 2016, sin antes determinar si estos hechos son falsos o verdaderos. Allegó una declaración ante la Personería Municipal de San Pablo señalando que ésta da a conocer en realidad los hechos que en materia disciplinaria y penal se adelantan. Adujo que con la decisión de retiro del servicio se le ha causado un perjuicio irremediable como quiera cuenta con 26 años de edad y no tiene estudios para optar por un trabajo. Anexo copia de declaración de SEGUNDO MESIAS ORTEGA RODRÍGUEZ ante la Personería Municipal de San Pablo quien hace un relato de los hechos acaecidos el 29 de junio de 2016 (fls 70 a 73).

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer si la orden administrativa de personal Número 1034 del 28 de enero de 2017, por medio de la cual se retira del servicio activo del Ejército Nacional, al ahora accionante, por las eventuales deficiencias en la investigación disciplinaria adelantada en su contra, es procedente la acción de tutela y en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales alegados por el accionante.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada.

3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Se trata de un medio excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales – regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.3Observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del

principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de 3En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 5Sentencia T480 de 2011 6 Sentencia T290 de 2011 procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Así mismo, respecto a la procedencia de las tutelas contra actuaciones administrativas, de naturaleza disciplinaria y/o sancionatoria, la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia8 es la improcedencia del amparo,

admitiéndose solo de manera excepcional, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conforme a lo dispuesto por el artículo 6 numeral 1 del decreto 2591 de 1991, que a la letra reza: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” Sobre el particular, la Alta Corporación Constitucional9 precisó: “la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Sentencia T161 de 2009, T030 de 2015 9 Sentencia T957 de 2001. administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien

sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces para la protección del derecho a la luz de las circunstancias de cada caso en particular (…)” En el sub-examine, resulta indispensable examinar si el ordenamiento jurídico tiene previsto otro medio de defensa judicial para la protección del derecho fundamental invocado por el accionante y si éste es suficientemente idóneo para otorgar una protección integral inmediata si fuera el caso, ante un perjuicio irremediable por vulneración de los derechos fundamentales que alega el actor. Del caso en concreto. Conforme al acervo probatorio, se observa que el accionante fue retirado del servicio mediante la orden administrativa de personal número 1034 del 28 de enero de 2017, actos que tienen una naturaleza discrecional y contra ellos no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. En este caso, dicho acto no fue motivado en los hechos referentes al proceso disciplinario que se surte en su contra sino en razones del servicio, defensa y seguridad del Estado Colombiano, en general en criterios de insubordinación e incumplimiento de órdenes, como se observa a folio 15 y 16 del expediente. Desde esta perspectiva la Corte Constitucional en sentencia C-758 de 2013 señaló con respecto a esos actos administrativos que: “Para la Corporación, la discrecionalidad presenta dos elementos uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad

discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. En lo atinente a las razones del servicio, el Tribunal Constitucional precisó que, están básicamente establecidas en la Constitución, y dada la especial naturaleza de las mimas la institución está habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”. En ese entendido, dichos actos administrativos son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso administrativo, por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011, en su artículo 138) para que sea éste quien evalúe que los mismos no se hayan emitido con desviación de poder, de modo que dicho medio de control, es el mecanismo idóneo y eficaz para demandar la legalidad de tales actos administrativos, más aún si se tiene en cuenta que en el trámite de dicha acción, el demandante está facultado para solicitar en cualquier etapa del proceso, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo (artículo 229 Ley 1437 de 2011) que tienen como propósito ser “(i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, (…) con objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii) anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se imparta órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas,

cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”10.Y, por ello, en el caso en concreto, existiendo otro mecanismo de defensa judicial susceptible de ejercerse por el accionante, la acción de tutela por él formulada se torna improcedente, tal y como lo indicó la primera instancia. Por lo anterior, se observa que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto no es un procedimiento que sirva para suplir las deficiencias en que las partes, al defender sus derechos, puedan incurrir, porque se convertiría en una instancia de definición de derechos ordinarios, y no, como lo prevé la Carta, para definir la violación de los derechos constitucionales fundamentales. Tampoco resulta procedente para reemplazar o desplazar a otras autoridades en las decisiones que les correspondan y que están surtiendo el trámite correspondiente, en este punto en lo referente al proceso disciplinario que surte en contra del accionante, y en el cual se existen irregularidades, éste debe hacerlas valer en el mismo trámite disciplinario, el cual está en curso. En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha establecido que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico y en el caso bajo estudio el actor exclusivamente interpuso la acción de amparo de manera directa. Es así que conforme al acervo probatorio, resulta claro que, el accionante no ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio, tampoco acreditó la

10Sentencia T733 de 2014 existencia de un perjuicio irremediable e inminente, que se torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional, pues no es suficiente con indicar que tiene 26 años y no tiene estudios. En este asunto al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto–no se acreditó el principio de subsidiariedad -, esta Sala como Juez Constitucional, no está autorizada para someter a juicio ius fundamental el acto reprochado, ni mucho menos las actuaciones de índole disciplinario administrativo adelantado en su contra. Por lo explicado, se procederá a modificar el fallo de tutela impugnado que “NEGÓ POR IMPROCEDENTE” el amparo constitucional, para en su lugar declararlo IMPROCEDENTE. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR, por los argumentos expuestos, el fallo de tutela emitido el 16 de marzo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño, por medio del cual NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió EDWIN MORALES MIRA, contra EL MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS, para declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial