CSDJ - F5200111020002017003120120170725165219-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D C. Veinte y nueve (29) de junio de dos mil Diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado: No. 520011102000201700312 01 Aprobado según Acta No 49 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación interpuesto en contra de la sentencia proferida el (24) de mayo (2017) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio de la cual se negó la acción de tutela interpuesta por la señora Mónica Janeth Guerrero Chamorro en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) por la presunta violación a sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, debido proceso, mínimo vital y otros. HECHOS, PRETENSIÓN Y ACTUACIÓN PROCESAL SITUACIÓN FÁCTICA La señora Mónica Janeth Guerrero Chamorro, radicó acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) con fundamento en la siguiente situación fáctica: a. Como Fiscal Seccional del Municipio de Pasto – Nariño tiene su único ingreso para sufragar gastos personales y los de sus hijos menores de edad, por tanto y en razón a su divorcio es madre cabeza de familia. b. Debido a las reformas tributarias implementadas desde el año 2014 está

obligada a declarar renta y pagar el impuesto, por lo que en 2015 y 2016 se vio obligada a cancelar aproximadamente a la DIAN la suma de ($2.800.000), la cual no ha podido sufragar, no sólo por su situación médica sino también por su precaria condición económica. c. En abril de la presente anualidad trató de retirar dinero de su cuenta bancaria donde le consignan su salario, enterándose que la misma se encontraba embargada por la DIAN, dirigiéndose a esa entidad donde le informaron que dicho embargo superaba la suma de $6.000.000, por lo que 1 Magistrada Ponente GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL-Magistrado ALVARO RAÚL YELA República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia les aclaró que se había presentado ausencia de notificación del proceso coactivo a su correo electrónico, además de su intención de llegar a un acuerdo de pago, donde le dijeron que el mismo era posible siempre y cuando lo garantizara con un bien inmueble de su propiedad o el de un tercero, lo cual resultaba inconstitucional pese a que las normas la contemplaran. d. El veintiséis (26) de abril de 2017 le fue retenido la totalidad de su sueldo consignado con base en el embargo dispuesto por la DIAN, por tanto nuevamente fue allí a manifestar la trasgresión a sus derechos de la que había sido objeto puesto que no le habían notificado la resolución

respectiva, además de estarle reteniendo el salario mínimo el cual resultaba inembargable, situación que muy probablemente se repetiría en mayo de éste año. e. Debido a su difícil situación le fue cortado el servicio de agua en su hogar, además de no haber podido pagar el arriendo, luz, gas y los gastos de educación de sus hijos, por lo cual desea llegar a un acuerdo con esa entidad para el pago de lo adeudado por el impuesto de renta, pero que el mismo debe garantizar el mínimo vital de ella y sus hijos menores. f. En la DIAN aclaró que su sueldo era su único ingreso, pero que allí le manifestaron que solamente para proceder a desembargar debía pagar o garantizar el pago con un bien inmueble lo cual resultaba desproporcionado y por fuera de las normas constitucionales o legales. PRETENSIÓN De conformidad con la situación puesta de presente indicó que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, debido proceso, derecho al mínimo vital, móvil de ella, sus hijos y a una vida en condiciones dignas, en consecuencia que se ordenara a la DIAN procediera a desembargar su cuenta bancaria y reintegrar el dinero embargado, así mismo que se permitiera realizar un acuerdo de pago y conocer la resolución mediante la cual se iniciaba el proceso de cobro coactivo en su contra y demás documentos que reposaban en aquel proceso administrativo. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia

ACTUACIONES PROCESALES

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través de auto adiado el cinco (5) de mayo del presente año2, admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada3, tuvo como pruebas las documentales allegadas y decretó la práctica de varias elementos probatorios a distintas entidades. RESPUESTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA Una vez corrido el traslado a la entidad accionada, para que ejerciera el derecho a la contradicción, se pronunció considerando de un lado que de conformidad con División de Recaudo y Cobranzas la accionante efectivamente presentaba la deuda con esa entidad por concepto de impuesto de renta de ahí que se iniciara el respectivo proceso administrativo de cobro, por lo que se comunicó la etapa persuasiva a la morosa y en razón de la falta de pago se dispuso mediante la resolución 20170225000031 el embargo de los dineros, constituyéndose un título por valor de $3.667.952 por la consignación efectuada por el Banco BBVA, suma que como cubría el total de la deuda se procedió por parte de esa entidad a desembargar los dineros en las cuentas bancarias. Precisó la accionante no haber acreditado la cuenta embargada fuera de nómina, además esa entidad realizó las gestiones necesarias para la entidad financiera acatara el límite de inembargabilidad así como a ubicar la contribuyente mediante la información que ella misma reportó en el RUT. De conformidad con lo anterior, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela por hecho superado, así como por existir otro mecanismo de defensa judicial para lograr el desembargo de las cuentas bancarias.

La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto mediante oficio consecutivo ORIP AC-00502 del (11) de mayo de 2017 informó que la señora Mónica Janeth Guerrero Chamorro no figura como propietaria de bien inmueble alguno en esa ciudad.4 2 Fls 31 y 32 del c.o. 3 Consideró el A Quo que no resultaba procedente como quiera que n se había demostrado siquiera sumariamente que la entidad accionada haya embargado la totalidad del salario, por lo que no se contaba con elementos de juicio indispensables para evaluar la urgencia, necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada. 4 Fl. 41 del c.o. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia La Fiscalía General mediante oficio DS-24-12-SSAG-0564 del 11 de Mayo de 2017 remitió comprobante de nómina de los meses de enero a abril de 2017 y certificación de la tesorería respecto a la accionante.5 FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en fallo proferido el (22) de mayo de (2017), negó el amparo a los derechos fundamentales por carencia actual de objeto, por considerar en primera medida que no había existido jamás embargo de su nómina de conformidad con la información remitida por la Tesorería de la Fiscalía General de la Nación, además que la DIAN al momento de haber iniciado el proceso coactivo ordenó el

embargo de los dineros que poseía la accionante en cuentas corrientes, de ahorros (saldos que excedieran la cuantía embargable) o cualquier otro título limitándose la medida a $6.153.000, en tal sentido, cancelada la deuda con la constitución del título judicial no. 448010000539869 por la suma de $3.667.952, el cual se hizo efectivo previa autorización de la accionante, se ordenó el respectivo desembargo, por tanto se podía notar claramente que la situación que dio inicio a la acción constitucional se encontraba superada. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal impugnó el fallo anterior la accionante arguyendo que efectivamente la vulneración a los derechos se había consumado, por cuanto no se había tenido en cuenta que la consignación efectuada por la Fiscalía respecto del salario se efectuada a su cuenta bancaria de ahorros del Banco BBVA, además de no tener claridad la primera instancia en precisar de qué se trataba la supuesta falta de claridad en su acción de tutela, por cuanto ella demostró efectivamente que se le había embargado la totalidad del sueldo respecto del mes de abril puesto que la suma consignada por su empleador había sido retenida casi en su totalidad, de allí que solicitaba se revisara el fallo en tanto no compartiera que la entidad accionada procediera de manera arbitraria efectuando embargos a las cuentas donde se realizara la consignación del salarios de los empleados estatales. 5 Fls. 42 a 45 del c.o. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 520011102000201700312 01 Tutela Segunda Instancia CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la

relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar

en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El sub lite se refiere a la acción de tutela instaurada por la señora MÓNICA JANNETH GUERRERO CHAMORRO, quien actuó en causa propia en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN al considerar vulnerados los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, debido proceso, derecho al mínimo vital y móvil de ella, sus hijos y a una vida en condiciones dignas, indicando que como empleada de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Pasto (Fiscal Local Municipal) cuenta con su única fuente de ingresos para sus gastos personales y los de sus hijos menores de edad, que en razón a que debe declarar impuesto de renta, adeuda a la accionada la suma de ($2.800.000) por los años 2015 y 2016, pues en razón a su situación médica y económica no los ha podido cancelar. Luego de intentar retirar dinero, se enteró de que su cuenta bancaria donde le consignan su salario estaba embargada por orden de la DIAN, por lo tanto se dirigido allí con el fin de llegar a un acuerdo, quienes le manifestaron que debía garantizarlo con un bien inmueble de su propiedad o el de un tercero, lo cual resultaba inconstitucional pese a que las normas la contemplaran. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia Indicó que en abril le fue retenido la totalidad de su sueldo, por lo que le cortaron el servicio de agua en su hogar, además de no haber cancelado otros servicios. En la DIAN aclaró que su sueldo era su única fuente de ingreso pero para desembargar ella debía pagar o garantizarlo con un bien inmueble lo cual resultaba desproporcionado y por fuera de las normas constitucionales o legales. Con fundamento en ello, el accionante presentó acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, invocando se protejan los derechos fundamentales por cuanto le embargaron su única fuente de ingresos. En este orden y con tales precisiones esta Superioridad tiene competencia para estudiar la impugnación presentada, conforme al auto aludido de la Honorable Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. Antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por la actora, se impone la superación del test de procedibilidad , atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. LEGITIMIDAD El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, se observa que existe

legitimidad en la accionante toda vez que la señora MÓNICA JANNETH GUERRERO CHAMORRO ,es titular de la cuenta bancaria de ahorros No. 0695318253 la cual fue embargada por la DIAN dentro del proceso coactivo No. 201502538 del (4) de septiembre de (2015), además de conformidad con los registros civiles de nacimiento de sus menores hijos Andrés Camilo y Raúl Fernando Enríquez Guerrero ostenta la calidad de representante legal de ellos, a quienes eventualmente también les está siendo vulnerado sus derechos fundamentales, razón de fondo que los enerva con las facultades para hacer uso legítimo del 7 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia recurso de amparo frente a la entidad que podría estar violando los derechos citados, por lo cual esta Sala considera que efectivamente este requisito ha sido superado. INMEDIATEZ Se destaca que los hechos objeto de amparo se presentaron el (8) de febrero de (2017), es decir al momento de proferirse por parte de la DIAN la resolución mediante la cual se dispuso el embargo de las cuentas bancarias, lo que implica que la eventual vulneración de los derechos reclamados, el plazo es razonable acorde con los criterios esbozados por la Corte Constitucional, en razón a que la accionante acudió al juez de primera instancia el día (5) de mayo de la presente anualidad, lo cual conlleva a que el requisito de inmediatez en la presente acción ya colmado.

SUBSIDIARIDAD Para esta Colegiatura, una vez hecho el análisis de las pruebas allegadas a la foliatura, se tiene que la accionante tiene la calidad de madre de cabeza de hogar, que sus (2) dos hijos son menores de edad, por tanto sujetos de especial protección, situaciones que miradas bajo una mirada proteccionista y respetuosa de nuestro Estado Social de Derecho, la convierte en vulnerable, por tal razón, así existan otros medios de defensa judicial, la atención que requería era de carácter prioritario, por lo tanto este requisito también se encuentra superado. Si bien, puede pensarse que la accionante podía presentar los debidos soportes jurídicos al interior del proceso coactivo para lograr el desembargo, lo cierto es que la Jurisprudencia Constitucional ha sido clara en manifestar que cuando se trata de madres cabeza de familia se puede acudir a la acción de tutela “no sólo porque se trata de un sujeto especial de protección constitucional, sino porque la posible amenaza de los derechos, se extiende a su núcleo familiar dependiente.6 6 Corte Constitucional Sentencia T345 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia Núcleo que se encuentra debidamente soportado de conformidad con las normas allegadas a la presente acción constitucional. ASUNTO DE FONDO Una vez estudiado el asunto objeto de pronunciamiento y revisadas las pruebas

que se allegan al expediente, esta Colegiatura encuentra claro que por orden de la DIAN al interior de un proceso coactivo seguido en contra de la accionante, se embargó la cuenta bancaria de ahorros No. 0695-318253 del Banco BBVA que pertenece a la accionante MÓNICA JANNETH GUERRERO CHAMORRO, la cual según sus manifestaciones y los documentos aportados dan cuenta que efectivamente ahí es donde la Fiscalía General de la Nación consigna su sueldo (y su única fuente de ingreso) como Fiscal Local de la ciudad de Pasto. La medida cautelar resultó efectiva puesto que de conformidad con la respuesta ofrecida por la DIAN, se logró el embargo de dineros, constituyéndose un título por $3.667.952 con ocasión a la consignación efectuada por el Banco BBVA en acatamiento de ésta medida, procediendo a realizar el desembargo de cuenta, dicha entidad una vez confirmó que con esa cantidad se cancelaba la deuda por concepto de impuesto de renta. Entonces, el verdadero problema jurídico consiste en determinar si la DIAN con su orden de embargo, trasgredió los derechos fundamentales de la accionante y los de sus hijos, en razón a que tal cuenta bancaria era donde le estaba siendo consignado su sueldo y único ingreso, para lo cual la Sala responderá desde ya que no se vislumbra tal situación, por lo que se procederá a confirmar el fallo de primera instancia. Y es que en efecto, puede precisarse claramente que la entidad accionada dispuso la orden de embargo de cuentas bancarias corrientes, de ahorros o a cualquier otro título depositados o que llegare a depositar en bancos, corporaciones y vivienda de la accionante de conformidad con el Estatuto

Tributario (artículo 828, 837, 838, 839 y siguientes). La medida cautelar se limitó a 9 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia la suma de ($6.153.000), además se dispuso claramente en el numeral 3 de la resolución que tratándose de cuentas de ahorros el embargo recaerá sobre los saldos que excedan la cuantía inembargable.7 (Subrayas y negrilla propias) Frente a esto, no puede más que deducirse sin dubitación alguna que la entidad accionada en ejercicio de los poderes establecidos en el Estatuto Tributario ejerció la facultades ofrecidas de una manera legal y reglamentaria y sin violación de los derechos fundamentales, por cuanto si bien dispuso el embargo, también taxativamente ordenó que en tratándose de cuentas de ahorro se debería realizar sobre los saldos que excedan la cuantía inembargable, es decir respetando el ordenamiento legal vigente. Cosa bien distinta es que el banco BBVA haya dispuesto poner a su disposición la suma de $3.667.952 luego de efectuar el descuento a su cuenta de ahorros en virtud de la orden de embargo, por lo que a la entidad accionada no le quedaba más camino, luego de verificar que con aquella cantidad se cancelaba totalmente la deuda, que proceder a efectuar el desembargo mediante el acto administrativo No. 20170231000140 del (5) de mayo de (2017). Se nota claramente, la orden de embargo no fue dada a la Fiscalía General de la

Nación para retener parte de su salario –proceder que está conforme a derecho en virtud del ordenamiento legal vigente-, sino precisamente se le dio a las entidades bancarias para retener lo que se consignara, pero tratándose de cuentas de ahorros se limitara a lo excedido del monto inembargable. En ese orden , la cuestión aquí tratada se encaminó a enrostrar responsabilidades a la entidad que había realizado un procedimiento de conformidad con las normas vigentes, cuando lo cierto es que nunca hubo de su parte alguna situación anómala que hubiera podido hacer viable la intervención del juez constitucional como lo consideró el a quo. Entonces esta colegiatura confirmará el fallo respecto de la negación de la acción de tutela, pero no por considerar que haya existido violación a los derechos 7 Fl. 61 del c.o. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia fundamentales y que tal situación ya se superó, puesto nada más alejado a eso de conformidad con la situación fáctica planteada por la accionante, sino porque NO existió trasgresión a sus derechos fundamentales y porque la DIAN procedió en sus actuaciones administrativas de conformidad con las normas vigentes. Es que ni siquiera la entidad bancaria procedió a retener los dineros trasgrediendo la orden proferida por la DIAN o los procedimientos establecidos, pues no se tiene en el presente plenario documentación que acredite que el Banco BBVA conoce claramente que los dineros allegados a la cuenta de la accionante hacen parte de

su salario mensual, por lo tanto tampoco se le podrá enrostrar violación a derecho fundamental alguno, situación que debe ser acreditada por la accionante. En tal sentido, la Corte Constitucional ha indicado claramente que cuando el juez de tutela denote sin temor a equivocarse que no ha existido violación alguna por parte de la entidad accionada no queda más camino que proceder a negar la solicitud de amparo, pues obviamente mal haría entrar a proferir ordenes con base en situaciones ajenas a sus competencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinariaadministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 22 de mayo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante el cual se decidió NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora MÓNICA JANNETH GUERRERO CHAMORRO quien actuó en causa propia en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

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Tutela Segunda Instancia

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 12