CSDJ - F52001110200020170036701ADJUNTA20191125144424-2019

DECRETA NULIDAD / Irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinable.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 520011102000201700367 01 (16536-37) Aprobado según Acta de Sala No. 87 ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, en la cual declaró disciplinariamente responsable al doctor HERNANDO FIDEL MOSQUERA ÁLVAREZ de incurrir en la falta prevista en el artículo 34 literal i) calificada a título de culpa y le impuso 1 Magistrado Ponente CARLOS FERANDO CORTÉS REYES, en Sala Dual con el doctor JOSÉ GUARNIZO NIETO como sanción SUSPENSIÓN DE TRES (3) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, de no ser porque se observa la configuración de una causal de nulidad que debe ser declarada. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Dio origen a la presente investigación la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Tumaco, mediante oficio No. 0641 del 9 de mayo de 2017, donde solicitó se

investigara la conducta del abogado HERNANDO FIDEL MOSQUERA ÁLVAREZ dentro del trámite del proceso No. 2016-00036, adelantado en contra del señor JAIRO TEODORO CORTÉS por el delito de secuestro simple y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por considerar que el disciplinable, en su condición de apoderado suplente del indiciado, podría estar incurso en falta disciplinaria con ocasión a su actuación profesional en la diligencia de solicitud de prueba anticipada realizada el 24 de abril de 2017, por desconocimiento de las exigencias normativas para el efecto. (Folio 1 a 2 y cd) 2.- La Unidad de Registro Nacional de Abogados certificó que el doctor HERNANDO FIDEL MOSQUERA ÁLVAREZ, se identifica con la cédula de ciudadanía 12.904756 y es portador de la tarjeta profesional 99528 Vigente (Folio 5 c.o) 3.- Mediante Auto de fecha del día 21 de julio de 2017 el Magistrado de Instancia dio apertura al proceso disciplinario fijando fecha para adelantar la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. (Folio 6 a 7 c.o. 1ra instancia) 4.- El 9 de noviembre de 2017 el Magistrado Instructor dio inicio a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, una vez instalada la misma se adelantaron las siguientes actuaciones: 4.1.- El Director de proceso dio lectura al escrito de compulsa 4.2.- Versión libre del disciplinado: Manifestó que como abogado suplente, con su colega Jairo Meneses que litigaba en calidad de

especialista en derecho penal, en el caso del señor Jaime Teodoro Cortés Córdoba, investigado por los delitos de secuestro simple y acto sexual abusivo con menor de 14 años, su función como abogado y médico legista era apoyar en aspectos médicos y jurídicos al abogado principal. Indicó que el 24 de abril de 2017, solicitó al Juez Primero Municipal de Tumaco una prueba anticipada, la cual se requirió previamente al fiscal del caso, dando lectura al documento que para ello redactó con el abogado titular, dicha solicitud que radicaba en una nueva valoración médica de la víctima, pues había sido practicada por una médico rural que no tenía experiencia en ello. El Juez al momento de pronunciarse frente al tema y que decidió compulsarle copias, manifestó de manera grosera que el abogado investigado tenía un total desconocimiento del derecho penal, sintiéndose ofendido, afirmando que solo apoyó en la parte médica debido a su experiencia en dicha profesión. Frente a la etapa procesal manifestó que solo se había realizado la audiencia de control de garantías y que el implicado estaba recluido en la cárcel Buchelí y aún no se había presentado el escrito de acusación. Indicó que no ejerce el derecho penal pero ha leído frente a la solicitud de pruebas anticipadas y ha realizado cursos de actualización en la Universidad Santiago De Cali, afirmando que el abogado titular le había indicado que en la audiencia solamente debía leer el documento, nunca había solicitado una prueba anticipada, pues quien dirigía el proceso era su colega. Actualmente su cliente continúa privado de la libertad y al parecer tiene

problemas psicológicos, razón por la cual considera necesita un examen psiquiátrico. Ordenó como prueba la copia íntegra del proceso penal y varios testimonios los cuales fueron decretados por el Juez de conocimiento. (Folio 24 a 27 y cd) 5.- Mediante despacho comisorio se recibió el testimonio del abogado Jairo Vélez Meneses, quien manifestó conocer al disciplinado desde que eran niños, y es su abogado suplente en el proceso donde le compulsaron copias, frente al tema manifestó que su colega solicitó la prueba anticipada con base en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, que establece unos requisitos para que el Juez de garantías ordene la práctica de pruebas, pero el Juez en un desconocimiento de la Ley regañó al disciplinado, no lo dejó terminar, ni interponer los recursos de ley y contrario a ello le compulsó copias las cuales dieron origen a esta investigación. Considera que el nuevo sistema penal acusatorio se encuentra en pleno desarrollo y si bien en muchas situaciones se pueden presentar necedades por parte de los litigantes por desconocimiento, el Juez no se puede abrigar el derecho de proceder situaciones de facto, debía tomar una decisión al respecto, motivarla y otorgar los recursos de Ley, lo cual claramente no ocurrió en el presente asunto, aspecto este que debe ser valorado por la Jurisdicción Disciplinaria. (Folio 51 a 53 c.o) 6.- Luego de varias suspensiones para poder adelantar la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional por inasistencia del disciplinado, quien debió ser emplazado y se le nombró como defensor de oficio a la

doctora INGRID GABRIELA ORDOÑEZ, la misma se logró adelantar el 4 de julio de 2018 a la cual asistió el disciplinado y la defensora de oficio, instalada la misma se adelantaron las siguientes actuaciones: 6.1.- Calificación de la conducta: Una vez realizado un recuento de los hechos y las pruebas allegadas a la investigación, el Operador de Justicia examinó la actuación del abogado, profiriéndole cargos al inculpado ya que al parecer está incurso en la falta descrita en el artículo 34 literal i) de la Ley 1123 de 2007 a título de culpa por cuanto, el investigado en desarrollo de la Audiencia de Control de Garantías solicitó y sustentó prueba anticipada de manera errónea, toda vez que el disciplinable desconoció las exigencias normativas previstas en el numeral 3 del artículo 284 de la Ley 906 de 2004, es decir no se encontraba capacitado actuar como apoderado dentro de la causa penal. 6.2.- El Magistrado le concedió la palabra al disciplinable y su abogada de oficio para que solicitaran pruebas, quienes afirmaron no tener más pruebas que practicar. 6.3.- El Magistrado deja clausurada la etapa probatoria y continua inmediatamente con la audiencia de Juzgamiento, otorgándole la palabra al disciplinado y su defensora de oficio para que presentaran alegatos finales, quienes lo hicieron en la siguiente forma: 6.4.- Alegatos finales del disciplinable: Considera que no ha cometido ninguna falta y no está de acuerdo con las consideraciones del Despacho. 6.5.- Alegatos finales de la defensora de oficio: Considera que el Juez

que compulsó copias debió únicamente negar la práctica de prueba anticipada manifestando que la intensión del disciplinable no fue perjudicar a su defendido, sino por el contrario ejercer una adecuada defensa técnica en pro de los intereses de su cliente. (Folios 71 a 73 y cd) DE LA SENTENCIA APELADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en sentencia proferida el 19 de octubre de 2018, declaró disciplinariamente responsable al doctor HERNANDO FIDEL MOSQUERA ÁLVAREZ de incurrir en la falta prevista en el artículo 34 literal i) de la Ley 1123 de 2007, calificada a título de culpa, y le impuso como sanción SUSPENSIÓN DE TRES MESES EN EL EJERCICIO

DE LA PROFESIÓN.

Señaló el Seccional de Instancia que en efecto el abogado aceptó la gestión profesional de representar al señor Jaime Teodoro Cortés como defensor suplente dentro del proceso penal por secuestro simple y otros, adelantado inicialmente por la Fiscalía 55 Seccional de San Andrés de Tumaco, y en ejercicio de su mandato conjuntamente con el defensor principal, el disciplinable mediante escrito fechado el 3 de abril de 2014, solicitó al Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías la práctica de una prueba anticipada consistente en la práctica de unos exámenes de medicina legal al indiciado y a la víctima y en desarrollo de la misma el Juez de conocimiento hizo varios llamados de atención al disciplinable por su deficiente sustentación frente a la solicitud de la prueba anticipada,

concretamente por desconocimiento de los requisitos formales y sustanciales que para el efecto prevé el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, existiendo así falta de defensa técnica por la deficiente actuación del disciplinable. Respecto a la sanción indicó que analizando los hechos y circunstancias, el ser una falta de carácter culposo, el perjuicio causado a su cliente, contar con antecedentes disciplinarios, la sanción de SUSPENSIÓN resultaba proporcional a la gravedad, modalidades y circunstancias examinadas. (Folios 75 a 96 c.o) DE LA APELACIÓN El 19 de noviembre de 2019, el apoderado del disciplinado presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, con los siguientes argumentos: - Realizó un recuento de los hechos ocurridos el día de la audiencia en la que solicitó la prueba anticipada, señalando que la misma era pertinente, analizando la experticia técnica de la misma, pues además de abogado es médico, especialista en salud pública y salud ocupacional con más de 25 años de experiencia, laboró como médico judicial forense en el CTI de la Fiscalía donde diariamente realizaba esa clase de experticias, también cuenta con 19 años como abogado, especialista en derecho laboral donde también se ejercen las etapas como en el proceso penal y en el proceso penal de autos actuaba como suplente y el documento había sido elaborado y suscrito con el doctor Vélez como apoderado principal. - Indicó que la calificación de la conducta no se compadece con la realidad, pues actuó con sus conocimientos de médico y abogado que

conoce del sistema oral, pues tiene varios procesos de responsabilidad médica, indicando que le realizó un favor a un amigo y no cobró honorarios por su gestión. - Afirmó que en el presente caso no se dan los elementos constitutivos de falta disciplinaria. - Argumenta una causal de unidad en el hecho de que él era un abogado suplente que asistió a la audiencia a dar lectura de un escrito elaborado conjuntamente con el abogado principal, generándose así una violación al derecho a la defensa. Razón por la cual solicitó revocar la decisión de primera instancia y en su lugar absolverlo de los cargos endilgados (Folios 102 a 116 c.o. 1ra instancia) ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Quien funge como Magistrada Ponente avocó conocimiento del presente proceso, mediante auto de 30 de enero de 2015, ordenó comunicar a los intervinientes y solicitó allegar los antecedentes disciplinarios de la encartada a la Secretaría Judicial de esta Corporación (fl. 5 c. 2ª Instancia). 2.- El Ministerio Público se notificó de la anterior decisión y rindió concepto considerando que se debía confirmar la sentencia apelada al encontrarse estructurada la falta disciplinaria endilgada en el pliego de cargos. (Folios 10 a 14 c.o. 1ra instancia) 3.- La Secretaria Judicial de esta Corporación expidió el certificado de antecedentes disciplinarios 201471, donde se observa que el abogado investigado registra las siguientes sanciones. (Folio 15 c.o. 2ra

instancia)  Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión, falta consagrada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2207, inicio sanción 24 de julio de 2014 hasta el 23 de septiembre de 2014. 4.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, informó que contra el litigante encartado no cursa otra investigación en esta Superioridad (fl. 16 c.o 2ª Instancia.) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256 - 3 de la Constitución Política, 112 – 4 - parágrafo 1º de la Ley 270 de 1996 y 59 de la Ley 1123 de 2007, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y resolver las sentencia apeladas proferidas en primera instancia por las Salas homólogas de los Consejos Seccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al

pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la calidad de disciplinable del investigado. La Unidad de Registro Nacional de Abogados certificó que el doctor HERNANDO FIDEL MOSQUERA ÁLVAREZ, se identifica con la cédula de ciudadanía 12.904756 y es portador de la tarjeta profesional 99528 Vigente (Folio 5 c.o) 3.- De la nulidad. Según se indicó al inicio de esta providencia, sería el caso que la Sala procediera a conocer el recurso de apelación impetrado por el abogado de confianza del disciplinado contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en la cual declaró disciplinariamente responsable al doctor HERNANDO FIDEL MOSQUERA ÁLVAREZ de incurrir en la falta prevista en el artículo 34 literal i) calificada a título de culpa y le impuso como sanción SUSPENSIÓN DE TRES MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, de no ser porque se observa la configuración de una causal de nulidad que debe ser declarada. Ahora bien, conforme a lo reglado en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, la declaratoria de nulidad de la actuación procede por: i) la falta

de competencia, ii) La violación del derecho de defensa del disciplinable, y iii) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Ha de señalarse por parte de esta Colegiatura que las nulidades se encuentran regidas por los siguientes principios que orientan su declaratoria y convalidación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 del C.D.A.: “Artículo 101. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. 1No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2.- Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los intervinientes, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3.- No puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4.- Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5.- Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. 6.- No podrá declararse ninguna nulidad distinta de las señaladas en este capítulo. Ahora bien, revisando las actuaciones adelantadas en primera instancia, principalmente la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional y de Juzgamiento adelantadas el el 4 de julio de 2018, en la cual el Magistrado Instructor procedió a la calificación de la conducta,

momento en cual examinó la actuación del abogado, profiriéndole cargos al inculpado por cuanto al parecer está incurso en la falta descrita en el artículo 34 literal i) de la Ley 1123 de 2007 a título de culpa por cuanto, el investigado en desarrollo de la Audiencia de Control de Garantías solicitó y sustentó prueba anticipada de manera errónea, toda vez que el disciplinable desconoció las exigencias normativas previstas en el numeral 3 del artículo 284 de la Ley 906 de 2004, es decir no se encontraba capacitado actuar como apoderado dentro de la causa penal, observando que seguidamente y ante la no solicitud de pruebas del disciplinado y su defensor contractual procedió a declarar cerrada la etapa probatoria e INICIAR SEGUIDAMENTE CON LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO, sin acatar lo contemplado en el inciso 7 del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, que a la letra dice: Artículo 105.Audiencia de pruebas y calificación provisional. En esta audiencia se presentará la queja o informe origen de la actuación; el disciplinable rendirá versión libre si es su deseo respecto de los hechos imputados, o en su caso, el defensor podrá referirse sobre los mismos, pudiendo solicitar o aportar las pruebas que pretendan allegar; en el mismo acto de audiencia se determinará su conducencia y pertinencia y se decretarán las que de oficio se consideren necesarias. El disciplinado o su defensor podrá solicitar la suspensión de la audiencia hasta por cinco días para ejercer su derecho a solicitar y aportar pruebas en caso de que no lo pueda hacer en el momento de conocer la

queja o informe. (…) Al finalizar la diligencia, o evacuadas las pruebas fuera de la sede, el funcionario fijará fecha y hora para la realización de la audiencia pública de juzgamiento que se celebrará dentro de los veinte (20) días siguientes. (…) De tal forma es claro que el Magistrado instructor no podía inmediatamente calificó la conducta, dar inicio a la audiencia de juzgamiento, pues la Ley en garantía del derecho del disciplinado debía fijar nueva fecha y hora para que el inculpado tuviera la oportunidad de estudiar sus alegatos finales y no lo podía hacerlo a continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, pues va contrario a la ley y viola el derecho a la defensa del investigado. La nulidad es la máxima sanción establecida en el ordenamiento jurídico, para la tramitación irregular de una actuación procesal, en la medida en que esa situación desviada quebrante de alguna forma la estructura del proceso o se desconozcan los lineamientos y pautas fijadas tanto por el derecho sustancial como el procedimental, en detrimento de los sujetos procesales. Y es así como podemos afirmar cómo las nulidades son una medida extrema que puede subsanar la irregularidad, están taxativamente enumeradas en el ordenamiento jurídico y requieren obviamente de un pronunciamiento expreso. Basta con que se socaven las bases fundamentales del juzgamiento para que sea procedente la declaratoria de nulidad, sin exigir un perjuicio en concreto para los sujetos procesales, al punto que la ley separa cada causal (falta de competencia, violación del debido proceso, y violación al derecho de defensa), determinándolas como

autónomas. En el presente evento, se observa que el instructor de primer grado realizó la audiencia de pruebas y calificación provisional donde calificó la conducta del inculpado y de juzgamiento en un mismo acto, afectándose el debido proceso y derecho de defensa del encartado siendo procedente su restablecimiento por esta instancia. Por lo anterior, se tiene que el debido proceso como principio rector, fue considerado por el constituyente como un derecho de carácter sustancial, otorgándole rango superior en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual dispuso en su inciso 1: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Garantía consagrada como principio rector en la Ley 1123 de 2007, artículo 6, según el cual: “ART. 6º- Debido Proceso. El Sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código. Ahora bien, las causales de nulidad están instituidas como reparación frente a los errores de la administración de Justicia, cometidos por los operadores jurisdiccionales, el cual para su reconocimiento debe observar los principios que orientan su postulación. Así las cosas, al evidenciarse una omisión por parte del instructor de instancia al haber realizado en un mismo acto la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional y de Juzgamiento, circunstancia ésta que constituye claramente una causal de nulidad por tratarse de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y derecho de defensa del acusado, no queda otra alternativa que decretar la nulidad

de lo actuado desde el 4 de julio de 2018, para que el funcionario de conocimiento adecúe en debida forma la actuación – fije fecha para adelantar la audiencia de juzgamiento-, dejando a salvo las pruebas legal y oportunamente incorporadas al expediente, y de esta forma realice una análisis completo frente a la prueba faltante y decretada, haciéndole el corresponde llamado de atención al Director del proceso que garantice el debido proceso del disciplinado. Así, desde la óptica propuesta y ante la advertida vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, estima esta Sala ad quem que se impone en esta oportunidad la declaratoria de nulidad de las diligencias, dejando a salvo las pruebas recaudadas, e impartiéndole la celeridad debida a efectos de evitar la configuración del fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR LA NULIDAD de las diligencias realizadas por el instructor de primera instancia, a partir inclusive de la audiencia de juzgamiento celebrada el 4 de julio de 2018, -fijando nueva fecha para ellodentro del proceso adelantado contra el abogado HERNANDO FIDEL MOSQUERA ÁLVAREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia para que en primera instancia comunique la presente decisión a la partes y en segundo lugar rehagan las diligencias respetando el debido proceso y el derecho de defensa del abogado investigado, conforme a las

consideraciones planteadas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación Nº 520011102000201700367 01 Aprobado en Sala Nº 087 de la misma fecha SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Sala, me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión adoptada el 20 de noviembre de 2019, dentro del asunto de la referencia. Las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria son las siguientes: En la providencia de la cual discrepo, se resolvió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de juzgamiento (inclusive) porque aquella se llevó a cabo inmediatamente a continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, sin cumplirse con lo dispuesto en el inciso 7º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007 que dispone que lo que

se debe hacer al final de la audiencia de pruebas y calificación es fijar la fecha de realización de la audiencia pública de juzgamiento, la cual debe celebrarse dentro de los veinte (20) días siguientes y no de manera inmediata como se hizo en el presente caso. De acuerdo con la postura prevalente, al haberse celebrado la audiencia de juzgamiento dentro de un mismo acto con la de pruebas y calificación provisional, se incurrió en una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso. Aun cuando resulta incontrovertible que no se siguió con apego el procedimiento indicado el en inciso 7º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, esta Magistratura considera que la irregularidad presentada quedó saneada por el efecto de convalidación previsto conforme a los criterios que trae el artículo 101 de la Ley 1123 de 2007, en cuanto allí se dispone:

ARTÍCULO 101. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA DECLARATORIA

DE LAS NULIDADES Y SU CONVALIDACIÓN.

1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.

2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los intervinientes, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

3. No puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.

4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del

perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.

5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las señaladas en este capítulo” Para el caso concreto, debe tenerse en cuenta que al celebrarse la audiencia de juzgamiento inmediatamente después de cerrada la audiencia de pruebas y calificación, no se afectó el derecho de defensa del abogado investigado, dado que en la misma se encontraban presentes tanto el disciplinable como su defensor, a quienes el Seccional de instancia les concedió el uso de la palabra para que realizaran solicitudes probatorias, sin que hicieran ninguna petición al respecto.

Adicionalmente, se anunció que se proseguiría con la audiencia de juzgamiento dentro de la cual presentaron alegatos finales sin hacer ninguna salvedad o reparo sobre la evacuación de la audiencia y, disponiendo de la oportunidad procesal para postular los argumentos defensa, tal y como se hizo. Al respecto, se debe tener claro que la declaratoria de nulidad es una reparación extrema a una irregularidad sustancial y procesal, a la cual se acude cuando se observa la afectación de los sujetos procesales o se quebranten las bases fundamentales del juicio. Como ya se dijo, en el sublite no se le frustró al disciplinable la oportunidad de defenderse, ni de solicitar pruebas y, además, se cumplió con la finalidad de la audiencia. Así mismo, conforme lo reconoce la jurisprudencia, en lo referente al principio de trascendencia, cuando se habla de nulidades, se indica que no puede invocar la misma bajo el criterio sólo en

interés de la Ley, sino que es necesario que “la irregularidad sustancial afecte las garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio, de tal manera que su declaratoria se encuentra orientada a que se corrijan errores prominentes en la tramitación del proceso y en el tratamiento del disciplinado.”2 Bajo ese entendimiento, considero que la nulidad quedó convalidada y, por lo mismo, se debió hacer un procedimiento de fondo sobre la apelación. 2 Sentencia del 11 de octubre de 2017, proceso 2013-01885, magistrada ponente doctora Julia Emma Garzón de Gómez y Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2011. Corte Suprema de Justicia, M.P.