CSDJ - F52001110200020170075101ADJUNTA20200123165519-2020

APELACIÓN Sentencia /SUSPENSIÓN CON 2 MESES EN EL EJRCICIO DE LA PROFESIÓN FALTA A LA DEBIDA DILIGENCIA / Demorar la iniciación o persecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 520011102000201700751 01 (16631-37) Aprobado según Acta de Sala No.4 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de diciembre de 2018, proferida por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante la cual sancionó al abogado JOSÉ GERARDO 1 Magistrado Ponente Oscar Carrillo Vaca, en Sala Dual con el Magistrado Álvaro Raúl Vallejos Yela. ÁLAVA THOMAS con dos (2) meses de SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión, por haber incurrido en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Se originó la presente actuación en virtud del proceso disciplinario que se inicia por compulsa de copias ordenadas por el Juzgado Cuarto

Penal del Circuito de Pasto, en atención por la no asistencia, y no justificación a una audiencia de verificación de allanamiento a cargos programada para el 31 de agosto de 2017, en el que actuaba en calidad de defensor de confianza del señor Jhon Alex Palma Narváez, en el proceso 2014-03306. (fl. 1-10 c.o) 2.- La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, allegó certificado 319025 donde se constató que el abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS se identifica con la cédula de ciudadanía No. 12.957.429 y tarjeta profesional No. 30950, la cual se encuentra vigente. (fl. 14 c.o.). 3.- Una vez acreditada la calidad de abogado del disciplinable, el 11 de diciembre de 2017, el Magistrado José Luis López Becerra, dispuso la apertura del proceso disciplinario en su contra, fijando fecha para llevar a cabo Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. (fl. 15 c.o.). 4.- El 13 de marzo de 2018 el Operador de Justicia instaló la Audiencia de Pruebas y Calificación, la cual, no se realizó por la no comparecencia del investigado, así como tampoco justificó su inasistencia. Por tanto, el Magistrado ordenó fijar el edicto previsto en el numeral 3° del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. Acto seguido designó como defensora de oficio a la doctora Catrín Yulisa Betancourt Orobio. (fl. 22-24 y cd 1 c.o). 5.- El 4 de julio del 2018, se realizó la audiencia de pruebas y

calificación provisional, a la cual asistió la defensora de oficio, instalada la misma se adelantaron las siguientes actuaciones: 5.1.- La defensora manifestó que conoce el desarrollo del proceso y las pruebas que se encuentran en el mismo, razón por la cual no solicitó pruebas. 5.2.- El instructor de instancia solicitó de oficio, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, que certificara si el abogado José Álava Thomas presentó justificación por su inasistencia a la audiencia realizada el 13 de septiembre de 2017, en el proceso número 201403306. (fl. 35 y cd 2 c.o). 6.- La continuación de pruebas y calificación se realizó el 23 de octubre de 2018, y a la cual asistió la defensora de oficio del investigado, instalada la misma se adelantaron las siguientes actuaciones: 6.1.- Calificación de la conducta: el Magistrado Oscar Carrillo Vaca, procedió a realizar la Calificación Jurídica, la cual inició manifestando que formularía cargos contra el abogado José Álava Thomas, por no asistir a la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, individualización de pena y lectura de sentencia del 31 de agosto de 2017, en el proceso 2014-03306, adelantado en el Juzgado Cuarto penal del Circuito de Pasto contra Jhon Alex Palma Narváez, en el que era defensor, dejando de hacer las diligencias propias de la actuación profesional, pudiendo con esta conducta desatender el deber alque alude el artículo 28 numeral 10 de la Ley 1123 de 2007, y la falta consagrada en el artículo 37 numeral 1 de la misma ley, la misma a

título de culpa. 6.2.- El instructor de instancia solicitó que se allegaran los antecedentes disciplinarios del investigado. (fl 61-62 c.o). 7.- La audiencia de Juzgamiento se realizó el 9 de noviembre del 2018, a la cual asistió la defensora de oficio del encartado, instalada la misma se realizaron las siguientes actuaciones: 7.1.- Alegatos de Conclusión: se dio la palabra a la defensora de oficio para que presente los respectivos alegatos; inició haciendo un breve recuento de los hechos que generaron la compulsa de copias, luego adujo que la Sala no estableció la supuesta conducta negligente del abogado, expresando que se debe aplicar el artículo 8 de la Ley 1123 de 2007, lo anterior porque existen dudas sobre la forma como ocurrieron los hechos, en la medida en que no se estableció los motivos por los que el encartado no asistió a las audiencias, de la misma manera resaltó que el abogado no tiene antecedentes y, por ello si se impone una sanción se deberá tener en cuenta los criterios del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, pues no se probó la existencia de aquellos que agraven la conducta. (fl 66-67 y cd 3 c.o). 8.- El 5 de febrero del 2019, el señor Jhon Palma, allegó en escrito una “declaración”, por lo cual esta Magistratura señaló que dicho documento visto a folio 91 del cuaderno original, no sería tenido en cuenta, primero porque nunca se requirió dicho testimonio y segundo por cuanto los procesos disciplinarios se presentan en modo de

oralidad. Por tanto la sala no se pronunciara al respecto. DE LA SENTENCIA APELADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través de sentencia del 13 de diciembre del 2018, sancionó al abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS con dos (2) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión, por haber incurrido en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. La Sala a quo analizó que la falta endilgada al abogado se encontraba tipificada en artículo 37 numeral 1 del Código Disciplinario del Abogado, que en consecuencia vulnera el deber concebido en el artículo 28 numeral 10 del mismo Código, recayendo de tal manera en la afectación del compromiso a la debida diligencia, pues a proceder del a quo, el abogado desatendió de manera negligente y descuidada la obligación de atender los encargos profesionales con la celosa diligencia que les corresponde. El Juzgador dio cuenta de que la falta se encuentra fácticamente soportada en que el abogado acusado dejó de hacer las gestiones propias de la actuación profesional que asumió como defensor dentro del proceso No. 2014-03306, en contra del señor Jhon Alex Palma Narváez por el delito de porte de armas de fuego y lesiones personales, llevado ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, pues no asistió a la Audiencia de Verificación de Allanamiento a Cargos programada para el 31 de agosto de 2017, demostrando su actuar despreocupado frente a su deber de atender con celosa

diligencia el asunto encomendado, además del hecho de no allegar justificación alguna al proceso penal acerca de su incomparecencia. De igual modo, estimó el a quo que conforme a la certeza de la responsabilidad, adujo que cuando la gestión encomendada consistía en el ejercicio de la representación judicial, había lugar a concluir que un abogado actuaba de manera diligente, en aquellos eventos en que las distintas gestiones que implican para la parte interesada el cumplimiento de una carga determinada y la misma se ha cumplido dentro de un plazo razonable; por lo que concluyó que el doctor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, no actuó con la debida diligencia profesional al no acudir a la sesión de Audiencia de Verificación de Allanamiento a Cargos fijada para el día 31 de agosto del 2017, pues bien, con la prueba recaudada se estableció en grado de certeza que no existía justificación alguna frente a la inasistencia reprochada, pues contrario a ello, el incumplimiento de las obligaciones adquiridas, correspondía al abogado con celosa diligencia, una falta imputada a título de Culpa, en tanto que el disciplinado dejó de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional. Finalmente, en referencia a la sanción consideró la trascendencia social de la falta, en la medida que se generó en el conglomerado social una mala imagen para la profesión, pues no resulta ejemplar el proceder de un abogado que deja de hacer las gestiones propias de un asunto que le es encomendado. En segundo lugar, se reprocha al abogado por la incursión de la falta disciplinaria de indiligencia

profesional, pues dejo de asistir a una audiencia dentro del asunto bajo estudio, surgiendo de dicha manera como un actuar culposo. En última instancia, con el comportamiento desplegado, se pusieron en riesgo los intereses del proceso en el expediente penal, en la medida que se vio afectado el ejercicio de su defensa y la resolución de su situación jurídica se vio postergada en el tiempo, con ocasión de la indiligencia demostrada; además que a la fecha el togado no contaba con antecedentes disciplinarios u otras circunstancias de agravación. (fls. 68 - 78 c.o.) DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de instancia el investigado, JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, el 31 de enero de 2019 presentó recurso de apelación, argumentando lo siguiente: - Señaló el recurrente que dentro de la investigación disciplinaria no se practicaron pruebas para demostrar la responsabilidad, expresando que la responsabilidad objetiva esta proscrita en el ordenamiento, es decir, no se acreditó el ingrediente fundamental subjetivo. - Expresó que no se citó al señor Jhon Palma para que explicara el por qué no asistió a la audiencia que se iba a realizar a pesar de que la defensa aportó en debida y legal forma la dirección y abonado telefónico el antes mencionado. - Aseveró que no hubo una verdadera investigación integral violando de esta manera el mandato constitucional consagrado en el artículo 29, que debe tenerse en cuenta las pruebas que obran en el plenario y en el caso no se practicó una sola prueba razón por la cual reclamó que es nulo de pleno derecho la prueba obtenida con relación al debido

proceso que está vinculado con el principio de legalidad. (fl.85-90 c.o) TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- En esta etapa procesal quien funge como Magistrada sustanciadora avocó conocimiento de las diligencias mediante auto del 18 de marzo del 2019, ordenó comunicar a los intervinientes del conocimiento de la presente actuación, solicitó se allegaran los antecedentes disciplinarios del encartado e informar si en su contra cursaban otras investigaciones en esta Superioridad. (fl. 5 c.o. segunda instancia.). 2.- EL Ministerio Público en su intervención, estimó que no es válida como causal de exoneración lo alegado en el recurso de apelación, en cuanto a que no se llevó a cabo una investigación integra, por no haberse citado en declaración al señor Jhon Palma para que esté explicara por qué no asistió a la audiencia; pues el instructor de instancia acopio las pruebas que eran necesarias para determinar si finalmente si había justificado su no comparecencia, recibiendo respuesta negativa, pese al requerimiento que en ese sentido se le hizo. Por lo anterior no tiene injerencia los motivos que llevaron al señor Jhon Palma a no comparecer a la audiencia, porque independientemente el profesional acusado estaba en el deber de informar que él no iba a acudir exponiendo sus motivos o justificando su conducta negligente. Por el contrario hizo caso omiso y solo aportó la dirección de su defendido. Conforme a lo anterior, se concluyó que ninguno de los argumentos del recurso de apelación estaría llamado a prosperar, por consiguiente, el Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia proferida en

primera instancia. (fl. 15-18 c.o. segunda instancia.). 3.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, el 21 de mayo del 2019 expidió certificado No. 460478, según el cual el abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, no registra sanción alguna (fl. 19 c.o. segunda instancia.). 4.- A su vez la Secretaría Judicial indicó que no cursan procesos contra el disciplinado por los mismos hechos. (fl. 20 c.o. segunda instancia) CONSIDERACIONES 1.- Competencia Conforme a las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política de Colombia; 112 numeral 4° y parágrafo 1º de la Ley 270 de 1996, y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida en primera instancia por las Salas homólogas de los Consejos Seccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos

278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015,: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la Calidad del investigado La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, acreditó la calidad de disciplinable del abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 12.957.429 y tarjeta profesional No. 30950, la cual se encuentra vigente. (fl. 14 c.o. primera instancia) 3.- Del Caso en Concreto El proceso disciplinario adelantado contra el abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, tiene su comienzo en la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, proferida el 13 de septiembre de 2017, dado que como defensor, no compareció a la sesiones de Audiencia de Verificación de Allanamiento a Cargos programada para el 31 de agosto de 2017; de tal manera, generando un entorpecimiento en el desarrollo normal del proceso penal. 4.- De la apelación El abogado investigado presentó el 31 de enero de 2019 escrito de apelación, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se le

notificó a todos los intervinientes personalmente, razón por la cual esta Sala procede a resolver los puntos esgrimidos en el recurso de alzada. Como primer aspecto manifestó el encartado Señaló el recurrente que dentro de la investigación disciplinaria no se practicaron pruebas para demostrar la responsabilidad, expresando que la responsabilidad objetiva esta proscrita en el ordenamiento, es decir, no se acredito el ingrediente fundamental subjetivo. Ante lo anterior, estima esta Superioridad que al analizar el acervo probatorio, observó que el instructor de primera instancia solicitó las pruebas que eran necesarias para corroborar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del togado, exactamente a la audiencia del 31 de agosto del 2017, donde su dio cuenta de la inasistencia del abogado y se ofició al Juzgado para determinar si se había allegado justificación alguna por la no comparecencia, recibiéndose una respuesta negativa. Ahora bien, estimó el instructor de Primera Instancia que si el togado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, no fue a la diligencia judicial a la que fue citado, ello se debió a su incuria y descuido, en la medida en que sabía de la fecha en que se llevaría a cabo y, además se le dio la oportunidad de que justificara su inasistencia, lo cual no hizo; teniendo este la posibilidad de solicitar el aplazamiento o presentar la respectiva justificación. Pues esta Superioridad halla la razón al a quo, en el entendido en que se le dio la oportunidad al encartado para presentar justificación por la no comparecencia a la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, pues así como como lo explicó en el escrito de apelación,

debió haberlo hecho ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, solicitando el aplazamiento de la misma. Pues es necesario precisar que como profesional del derecho dedicado al litigio, es deber excusarse dentro del término, por incomparecencias esgrimidas de diligencias programadas por el Juzgado Penal, ya que confieren un entorpecimiento al normal desarrollo del proceso. Además, el encartado a pesar de las diferentes citaciones que se le hicieron, no acudió al proceso disciplinario para rendir su versión libre y pedir la recepción del testimonio o pruebas que consideraba indispensables para su defensa, por tanto, no es entendible por qué se alega tal argumento, sino hasta que se dicta un fallo en su contra, habiendo transcurrido tanto tiempo entre la diligencia a la cual dejo de asistir, y el trascurso del proceso disciplinario, sin haber referido excusa alguna justificando su incomparecencia. Por lo anterior considera esta Sala, que no es de recibo el argumento de alzada para desestimar la Sentencia proferida en Primera Instancia. Como segunda disconformidad señaló que no se citó al señor Jhon Palma para que explicara el por qué no asistió a la audiencia que se iba a realizar a pesar de que la defensa aporto en debida y legal forma la dirección y abonado telefónico del antes mencionado. Para este punto considera esta Superioridad, que no opera relevancia el argumento que arguye el abogado investigado, pues en primer lugar cabe recordar que en derecho disciplinario la responsabilidad es individual y personal, como quiera que cada sujeto responde por el quebrantamiento de sus propios deberes, que para en este caso el abogado debía obrar con diligencia en la gestión encomendada y

acuciosidad en acudir a las respectivas citaciones. Por tanto, no tiene efecto los motivos que llevaron a que el señor Jhon Palma a inasistir a la audiencia, ya que independientemente el profesional de derecho estaba en la obligación de informar o justificar su conducta. Lo anterior evidencia la negligencia en la que recayó el disciplinable, pues pudo asistir a las audiencias a las que fue citado dentro del proceso disciplinario y solicitar las pruebas que consideraba pertinentes para el caso, además el instructor de primera instancia solicitó las pruebas necesarias que demostraran la ocurrencia de los fácticos. Asimismo, respecto a la culpabilidad, debe decirse que la falta de diligencia, contemplada en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, es una conducta eminentemente culposa, por cuanto se incurre en ella por descuido o negligencia, al no observar el deber de cuidado que impone el ejercicio de la profesión del derecho, y su comisión es disciplinariamente reprochable porque ocasiona perjuicios al cliente y afecta la imagen de los profesionales del derecho y la confianza del público en los mismos, como ocurre en el caso en cuestión, al no comparecer a la diligencia pertinente para adelantar Audiencia de Verificación de Allanamiento a Cargos y dejar de excusarse por tal actuar dentro del término permitido. Por lo anterior, concluye la Sala que no es de recibo lo alegado por el investigado en el recurso de apelación, al querer desestimar la valoración probatoria del a quo, ya que haya la razón al Magistrado de primera instancia, en razón a que el acervo probatorio y los aspectos

fácticos que fueron expuestos durante el proceso, dan cuenta de un reproche disciplinario a un profesional del derecho. Por lo anterior, concluye la Sala CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, del 13 de diciembre del 2018, donde se sanciono al doctor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, con SUSPENSION DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, como autor de la falta prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, en razón a la actuación llevada a cabo el día 31 de agosto de 2017, conforme al proceso penal con radicado No. 201403306. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, del 13 de diciembre del 2018, donde se sanciono al doctor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, con SUSPENSION DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, como autor de la falta prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual empezará a regir la misma, para

cuyo efecto se le comunicará a la Oficina encargada del Registro lo aquí resuelto, remitiendo copia de esta providencia con constancia de su ejecutoria.

TERCERO: DEVUÉLVASE la actuación al Consejo Seccional de origen, para que en primer lugar, notifique a los intervinientes de la presente decisión, en los términos previstos en los artículos 70 y siguientes de la Ley 1123 de 2007, así mismo el Magistrado Sustanciador tendrá facultades para comisionar cuando así lo requiera para dar cumplimiento a la presente decisión; y en segundo orden, cumpla con lo dispuesto por la Sala y demás fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: 520011102000201700751 01

Sala: Aprobado en Acta de Sala N°4 del Veintidós (22) de

enero de dos mil veinte (2020). Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada por la Sala mayoritaria de la Corporación en el asunto de la referencia, donde se resolvió confirmar la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio de la cual se sancionó al abogado José Gerardo Álava Thomas, con (02) meses en el ejercicio de la profesión, como autor de la falta prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. En las presentes circunstancias, el suscrito considera, como lo ha manifestado en repetidas ocasiones, que la demostración probatoria de los elementos del tipo disciplinario, no permiten inferir la afectación sustancial de alguno de los deberes consagrados en la Ley 1123 de 2007, en razón a que el juicio objetivo, que es en lo que consiste el análisis de la ilicitud sustancial, requiere de unos medios de prueba y argumentos autónomos e independientes, a los requeridos para demostrar la tipicidad de conducta configurativa de falta disciplinaria, es decir, las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ostentan una naturaleza propia y autónoma, razón por la cual el operador disciplinario debe señalar su existencia a través de medios probatorio que de manera autónoma e individual demuestre tales categorías más allá de toda duda razonable, al respecto la Honorable Corte Constitucional ha señalado: “…Este texto no fue acogido por el Congreso, que adoptó finalmente el texto que ahora se examina por la Corte. Para sustentar el abandono del texto inicial en la Ponencia para primer debate en la Cámara de

Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002 2 se hicieron las siguientes consideraciones: “La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y 2 GACETA 263 DE 2001 culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo. Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política). Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla. No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión

el deber funcional cuestionado. (Sub raya y negrilla fuera de texto) De los hechos dispuestos en el expediente y concretamente en la providencia objeto de disenso, se pudo observar que el abogado José Gerardo Álava Thomas, resultó disciplinado por no haber asistido a la sesión de Audiencia de Verificación de Allanamiento a Cargos programada para el día 31 de agosto de

2017. Por tales circunstancias, no puede configurarse completamente la falta disciplinaria imputada, en la medida que no se encuentra demostrado lo sustancial de su ilicitud, siendo este aspecto un elemento de la esencia e inescindible de la falta disciplinaria.

Así las cosas, el suscrito considera, que en relación a la inasistencia de la audiencia en cuestión, no existen medios de convicción que demuestren más allá de toda duda razonable lo sustancial de la ilicitud, circunstancia que no permite afirmar jurídico dogmáticamente, que la misma se torne antijurídica, de tal manera, que con base en el principio de legalidad, el juicio de desvalor objetivo que ha de recaer sobre un comportamiento que se adecue al supuesto de hecho descrito por el Legislador, pierde su condición de ilícito, cuando no se puede determinar la afectación al deber esperado. El Suscrito considera que la argumentación presentada en la providencia objeto de disenso, expone argumentos claros, respecto de la existencia de la conducta motivo de investigación disciplinaria y de su adecuación formal al tipo dispuesto en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, pero no se desarrolla de la misma forma la argumentación que permita determinar cómo o de qué manera y en qué grado afecto su deber de diligencia, por el hecho de no haber concurrido a

la diligencia de acusación de marras. No puede entenderse que el material probatorio obrante en el expediente disciplinario, por medio del cual se reveló la adecuación del comportamiento investigado a lo descrito formalmente en el tipo disciplinario; pueda ser el mismo con el que la Sala pretendió demostrar la afectación al deber de diligencia, elemento nuclear para poder determinar en las presentes circunstancias si existió o no antijuridicidad. Justamente es dicha afectación al deber esperado l