CSDJ - F52001110200020170076401ADJUNTA20171214084932-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diciembre trece de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 520011102000201700764 01 Aprobado mediante Acta No. 104 de la misma fecha

Accionante: CRISTIÁN FERNANDO CHÁVEZ ORDOÑEZ

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

Asunto: Impugnación tutela.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala Superior la impugnación interpuesta, contra el fallo de tutela emitido en octubre 27 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño1, mediante el cual NEGÓ el amparo promovido por

CRISTIÁN FERNANDO CHÁVEZ ORDOÑEZ contra LA COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-UNIVERSIDAD DE PAMPLONA y otro.

1Integrada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (Ponente) y JOSÉ LUIS

LÓPEZ BECERRA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor CRISTIÁN FERNANDO CHÁVEZ ORDOÑEZ solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo, igualdad y libertad de escoger profesión u oficio presuntamente vulnerados por las

accionadas, según los hechos que se precisan a continuación. Refirió que se inscribió a la Convocatoria Nro. 339-425 de 2016, con el fin de ocupar una de las vacantes ofertadas en el cargo de docente de básica primaria en el Departamento del Tolima, con el número de registro 13801338, que adjuntó oportunamente en la plataforma SIMO todos los documentos que acreditaban el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo; que superó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica; que el 24 de junio de 2017 actualizó los datos y documentos allegados en la plataforma SIMO; pero que el 9 de septiembre de 2017 al acceder a la citada plataforma encontró que no fue admitido debido a que no cumplía con los requisitos establecidos, ya que el documentos que había aportado acreditando su condición de normalista superior correspondía a otra persona, pero que dicha situación obedeció a error del sistema al momento de ingresar los documentos y que por ello erróneamente cargara el acta de grado de otra persona. El día 11 de septiembre de 2017, ingresó los documentos correctos a la plataforma mediante una reclamación radicada en el SIMO, y que como respuesta a su reclamación le informaron que continuaba en estado de inadmisión porque los elementos que comprobaban el cumplimiento de los requisitos mínimos fueron aportados de manera extemporánea. Por lo anterior deprecó se efectuara su reintegro inmediato al concurso de méritos.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto de octubre 12 de 2017 (fls 33 y 34) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño admitió la acción constitucional, ordenó su notificación a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, para que en el término de 2 días ejercieran su derecho de contradicción y defensa. Se libraron los oficios correspondientes (fls 35 a 42). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas de la acción. El Ministerio de Educación Nacional, mediante la Asesora Jurídica señaló la falta de legitimación por pasiva, ya que la Comisión Nacional del servicio Civil es el encargado de ejercer funciones como máximo organismo en la administración y vigilancia del sistema general de carrera. Respecto al caso concreto indicó que con el Acuerdo Nro. CNSC20162310000646 de julio 1º de 2016 “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los cargos vacantes de Directivo Docentes, Docentes de Aula y Lideres de apoyo, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio…”, en las convocatorias 339-425 de 2016 para la cual se inscribiera la accionante establece en su artículo 13 las consideraciones previas al proceso de inscripción, fijándose en ellas las reglas del proceso, siendo responsabilidad exclusiva del aspirante el diligenciamiento del aplicativo y que los datos allí consignados se presumen legítimos. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante su asesor jurídico indicó que la acción de tutela que llama la atención no cumple con los requisitos

constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues su inconformidad frente a la causal de exclusión a ella aplicada por no acreditar en debida forma el cumplimiento de requisitos mínimos contenida en el Acuerdo Nro. 20162310000846 del 13-07-2016, no es excepcional, precisando que en ultimas la censura que hace el accionante recae sobre las normas contenidas en el citado Acuerdo, por tanto el accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertir el mentado acto administrativo. Líder de Reclamaciones del Contrato Interadministrativo Nro. 279 de 2017, suscrito entre la CNSC y la Universidad de Pamplona (fls 28 y 30 ) indicó no constarle que el accionante al momento de su inscripción en el SIMO anexó un título que no lo acreditaba a él sino a otra persona como titular de la educación formal requerida, por ende deprecó la improcedencia de la presente acción. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del accionante. Copia del diploma y acta de grado de Normalista Superior. Constancia de inscripción a la Convocatoria 415 de 2016 Pantallazo en el que figuran los motivos de la inadmisión del accionante en la Convocatoria Nro. 415 de 2016. Pantallazo en el cual figura la reclamación presentada por el actor en la plataforma SIMO, frente a los resultados de la verificación de requisitos mínimos. Copia de un oficio de septiembre 23 de 2017 con el cual se dio respuesta a

la reclamación presentada por el actor. Copia de una certificación expedida el 4 de julio de 2016 por el Asesor de Informática de la CNSC, en la que se da cuenta del buen funcionamiento de la plataforma SIMO durante el periodo comprendido entre el 16 de junio y el 27 de junio de 2017.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo de octubre 27 de 2017 (fls 87 a 104), el a quo NEGÓ la acción de tutela interpuesta por el actor, al considerar que: “Según lo aseguran las entidades accionadas y lo corroboró el petente, durante las dos oportunidades establecidas para allegar los documentos que acreditaran el cumplimiento de requisitos mínimos el señor CRISTIÁN FERNANDO CHÁVEZ ORDOÑEZ no allegó los elementos que demostraban su formación académica, sino que, de manera errada, aportó el acta de grado de la señora Claudia Janeth Diaz Muñoz, expedida por la Escuela Normal Superior de Pasto. Dicha situación determinó que el señor CRISTIÁN FERNANDO CHÁVEZ ORDOÑEZ fuese inadmitido. Visto de esta manera es claro que la exclusión del concurso de méritos del accionante se derivó de su propio comportamiento negligente y descuidada. Ahora si bien el señor CRISTIÁN FERNANDO CHÁVEZ trata de justificar su yerro en las supuestas falencias de la página web y del sistema SIMO debe tenerse en cuenta que el asesor de Informática de la Comisión Nacional del Servicio Civil, certificó el buen funcionamiento de la plataforma utilizada en el proceso de selección, en los lapsos establecidos para la inscripción de los participantes y el aporte de los documentos que acreditaban la formación

académica y experiencia de los concursantes, lo que descarta que la equivocación del petente hubiese estado motivada por causa ajenas a su voluntad”.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de noviembre 7 de 2017 el accionante impugnó el fallo de primera instancia, al señalar: “…es preciso manifestar que se trata de un error tecnológico y/o de dedo, pues no se trata de una falsificación ni mucho menos de una suplantación, pues efectivamente cumplo con la idoneidad de Normalista Superior con énfasis en Ciencias Naturales y Educación Ambiental…” Por lo anterior deprecó se revocará el fallo impugnado.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir

Corresponde a la Sala establecer si en la actuación administrativa adelantada por las entidades accionadas, es procedente la acción de tutela y en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales alegados por el accionante, al ser inadmitido en la Convocatoria Nro. 339 a 426 de 2016. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela, y en caso de ser superado se procederá al análisis de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia para declarar la improcedencia del amparo solicitado. Debe recordarse que en la Constitución Política de 1991, se introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, último en cuyo artículo 6 se dispuso como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Se trata entonces de un medio de defensa judicial excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio

sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable;3 observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia

es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Ahora bien, respecto de la procedencia de la tutela contra actuaciones administrativas, en especial, contra actos administrativos en concursos de méritos la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia8 es la 5Sentencia T480 de 2011 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Sentencia T090 de 2013, T064 de 2013, T030 de 2015 improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es así como precisó la Alta Corporación Constitucional9: “La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien

sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces para la protección del derecho a la luz de las circunstancias de cada caso en particular (…)” Para la Corte Constitucional, tratándose de actuaciones administrativas de convocatorias de selección para el ingreso, permanencia y estímulos en la función pública, existen dos subreglas a observar, de procedencia del amparo constitucional, “(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se 9 Sentencia T957 de 2001. invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.”10

En el caso objeto de estudio, conforme al acervo probatorio, resulta claro que, el accionante no acreditó la existencia de perjuicio irremediable e inminente, que torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional como mecanismo transitorio, tal y como lo advirtió; pues no es suficiente con enunciarlo, es menester aportar prueba sumaria que permita inferir la materialización del agravio, situación probatoria que no se aporta, más aún cuando su inconformidad está dirigida a modificar una regla de evaluación y calificación, que desde la misma convocatoria se había dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual gozan de una presunción de legalidad11 y que son ley para los intervinientes, pues conforme a los principios de constitucional del mérito12, la buena fe y de confianza legítima serían inmodificables, a menos que sean contrarias a la Constitución y a la ley. Sobre el particular, el artículo 6 numeral 5 del decreto 2591 de 1991 determinó como causal de improcedencia de la acción 10 Sentencia T090 de 2013. 11 Corte Constitucional Sentencia SU -913 de 2009, T604 de 2013 12 En Sentencia T502 de 2010, la Corte sostuvo que: “La Constitución de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa”. de tutela “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y

abstracto.” Así mismo, tampoco acreditó haber acudido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa como juez natural de las actuaciones surtidas en la Convocatoria Nro. 339 a 425, aspecto de suma importancia en caso de existir perjuicio irremediable, supuesto en el cual, el eventual amparo transitorio de los derechos fundamentales, se condiciona al trámite y definición con sentencia en firme del proceso ordinario respectivo. En el sub-examine, resulta indispensable examinar si el ordenamiento jurídico tiene previsto otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante y si éste es suficientemente idóneo y eficaz para otorgar una protección integral inmediata si fuera el caso, ante un perjuicio irremediable por vulneración del debido proceso, derecho al trabajo y petición que alega el actor. En este orden, encuentra esta Superioridad, que el actor puede acudir como medio de defensa principal idóneo y eficaz, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho13, procedimiento contencioso en el cual podrá solicitar medidas cautelares, que tienen como propósito ser “(i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, (…) con objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii) anticipativas, en el evento que se ordene la 13Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011

adopción de una decisión administrativa o se impartan órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”14 Lo anterior al considerar, que conforme a las pretensiones del actor y a los derechos fundamentales invocados, no cabe la menor duda que puede ser restablecido íntegramente, si fuere el caso, por el juez natural que controla la legalidad de los actos administrativos, por lo cual es improcedente la acción de tutela al estar probada la existencia de otro de mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, como estadio natural donde se deba suscitar los amparos aquí reclamados. En este asunto al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas –no se acreditó el principio de subsidiariedad-, esta Sala como Juez Constitucional, no está autorizada para someter a juicio ius fundamental los actos reprochados. Por lo argumentado se procederá a revocar el fallo impugnado para declarar la Improcedencia de la acción interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14Sentencia T733 de 2014 RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR por los argumentos expuestos, el fallo de tutela emitido en octubre 27 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

Seccional Nariño que NEGÓ la acción de tutela impetrada por el accionante, para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE, de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial