CSDJ - F52001110200020170077701ADJUNTA20180123151417-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero veintidós de dos mil dieciocho Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 520011102000201700777 01 Aprobado mediante Acta No. 002 de la misma fecha

Accionante: JESÚS ALBERTO BENAVIDES CORDOBA

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-UNIVERSIDAD DE PAMPLONA ENTRE OTROS.

Asunto: Impugnación tutela.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala Superior la impugnación interpuesta, contra el fallo de tutela emitido en noviembre 3 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño1, mediante el cual NEGÓ el amparo promovido por JESÚS

ALBERTO BENAVIDES CORDOBA contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL-UNIVERSIDAD DE PAMPLONA y otros.

1Integrada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (Ponente) y JOSÉ LUIS

LÓPEZ BECERRA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JESÚS ALBERTO BENAVIDES CORDOBA solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos presuntamente vulnerados por las accionadas,

según los hechos que se precisan a continuación. Refirió que se inscribió a la Convocatoria Nro. 376 de 2016, con el fin de ocupar una de las vacantes ofertadas en el cargo de Directivo DocenteRector para la entidad territorial de Ipiales, aportando los documentos necesarios para acreditar los requisitos establecidos para dicho cargo, superando las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica. Que el 8 de septiembre de 2017 se publicaron los resultados de la verificación de requisitos mínimos, en los que figuró como “NO ADMITIDO” y que conforme a lo consignado en la plataforma SIMO, su inadmisión estaría motivada en que supuestamente no cumplió con la experiencia laboral requerida para dicho cargo. Afirmó que, al momento de valorar los documentos allegados para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos la Universidad de Pamplona señaló que la certificación correspondiente a la experiencia adquirida en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá no era válida porque “el tiempo era insuficiente”; y frente a dicha determinación presentó la reclamación respectiva el 12 de septiembre de 2017; el 23 de septiembre se le dio respuesta a su reclamación infirmando que se validó el título de ingeniero civil pero se rechazó la certificación laboral emitida por dicha Secretaría de Educación porque no cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 27 del Acuerdo de la Convocatoria. Indicó que contrario a lo expresado por la Universidad de Pamplona, en la certificación expedida por la Secretaria de Educación de Bogotá si se especificaba el nombre o razón social de la entidad que la expide, el cargo

desempeñado y las fechas de ingreso y retiro. Por lo anterior deprecó se efectuara su reintegro inmediato al concurso de méritos.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela, decisión de medida provisional y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto de octubre 20 de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño admitió la acción constitucional, ordenó su notificación a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ y LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, para que en el término de 2 días ejercieran su derecho de contradicción y defensa. Se libraron los oficios correspondientes. Respecto a la medida provisional solicitada señaló que según se podía corroborar en los documentos anexos a la petición de amparo se habían resuelto todas las reclamaciones presentadas frente a la verificación de requisitos mínimos. Por lo anterior, no era cierto que existiera un riesgo inminente de que en el decurso de la presente tutela se publiquen las listas de elegibles para las vacantes ofertadas. Por ello fue denegada. 2.2. Intervención de las autoridades accionadas de la acción. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de apoderado señaló que la acción constitucional de la referencia carecía de los requisitos constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues su inconformidad frente a la causal de exclusión por no acreditar en debida forma el cumplimiento de requisitos mínimos contenida en el Acuerdo Nro. 20162310001136 de 22 de julio de 2016, no era excepcional, y por ello

cuenta con otro mecanismo de ataque como lo es el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para cuestionar los actos administrativos, en especial en lo que hace relación a su inadmisión en el proceso de selección. Secretaria de Educación del Distrito de Bogotá, por medio de su Asesora Jurídica, señaló que revisado el escrito de tutela se observaba que las pretensiones principales del actor estaban dirigidas a que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona le permitieran al actor continuar en el concurso de méritos y por ende ser admitido a las siguientes etapas del proceso de selección previsto mediante la Convocatoria Nro. 376-Directivos Docentes, Docentes de aula y Líderes de Apoyo del municipio de Ipiales, siendo dichas entidades las que deben pronunciarse al respecto. Por ende deprecó su desvinculación. Líder de Reclamaciones del Contrato Interadministrativo Nro. 279 de 2017, suscrito entre la CNSC y la Universidad de Pamplona indicó que resultaba inviable la validación del certificado de experiencia expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá pues el mismo no satisfacía los presupuestos establecidos en los acuerdos de la Convocatoria plurimencionada, ya que no fue allegado el soporte con las formalidades exigidas que permitiera verificar el tiempo de experiencia laboral requerido por la OPEC, para el cargo vacante. Por lo anterior, deprecó la improcedencia de la presente acción de tutela. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas:

Copia de la cédula de ciudadanía del accionante. Copia de una constancia de su inscripción a la Convocatoria 376 de 2016 obtenida de la plataforma SIMO. Copia de una certificación laboral expedida en agosto 22 de 2016 por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Copia de un informe individual de resultados correspondiente a la Convocatoria 376 de 2016. Copia de los resultados de la revisión de los documentos allegados por el actor, para acreditar el cumplimiento de requisitos mínimos en la Convocatoria 376 de 2016. Copia de reclamación radicada por el tutelante el 12 de septiembre de 2017 frente a los resultados de la revisión de los documentos. Copia de la respuesta brindada por la Universidad de Pamplona el 23 de septiembre de 2017, frente a la reclamación reseñada en el anterior ordinal. Copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación propuesto por el señor JESÚS ALBERTO BENAVIDES CORDOBA ante la Universidad de Pamplona. Copia del oficio de fecha 18 de octubre de 2017, mediante el cual la Universidad de Pamplona dio respuesta a los recursos interpuestos.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo del noviembre 3 de 2017 el a quo NEGÓ la acción de tutela interpuesta por el actor, al considerar que: “Según se ha podido establecer en el transcurso del trámite de tutela, el accionante se presentó a la Convocatoria Nro. 376 de 2016, aspirando a ocupar el cargo de rector, en la ciudad de Ipiales. Dicho concurso de méritos

se encuentra regulado por el Acuerdo 20132310001136 de 2016 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que las condiciones que deben cumplir los aspirantes y la reglamentación de cada una de las etapas del concurso está guiada por dicho acto administrativo. Para este momento, según se ha podido corroborar en los documentos allegados al expediente, en el proceso de selección se ha culminado la fase de verificación de requisitos mínimos para el cargo. Es así, que como se puede constatar en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 15 de septiembre de 2017, se publicaron los resultados definitivos de la valoración de requisitos mínimos de las Convocatorias 339 a 425 de 2016 Directivos Docentes, Docentes de Aula y Lideres de Apoyo. Ahora, en consideración a lo dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo 20162310001136 de 2016, la verificación de los requisitos mínimos de cada uno de los cargos ofertados se haría conforme con lo dispuesto en la Resolución 09317 de 2016 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, en la que se encuentra contemplado el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias. En la Resolución Nro. 15683 de 2016 se estableció que el cargo de RECTOR puede ser desempeñado por quienes ostentan la calidad de licenciados o por profesionales universitarios, y para cada uno de esos grados de formación se fijaron una serie de requisitos mínimos. En el presente caso, el señor JESÚS ALBERTO BENAVIDES CORDOBA allegó para demostrar el cumplimiento de la experiencia mínima requerida para el cargo de RECTOR las certificaciones laborales expedidas por la

Secretaría de Educación de Facatativá, el Instituto Técnico Sistematizado de Nariño y la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá…al momento de evaluar el cumplimiento de los requisitos mínimos, únicamente se tuvieron en cuenta las certificaciones laborales expedidas por la Secretaría de Educación de Facatativá y el Instituto Técnico Sistematizado de Nariño, lo que determinó que el señor JESÚS ALBERTO fuera excluido del proceso de selección, en tanto sólo habría acreditado un año y tres meses de experiencia…”.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de noviembre 10 de 2017 el accionante impugnó el fallo de primera instancia, al señalar: “…Respecto del reproche según el cual los documentos que aporté en el mes de octubre no pueden ser preciso manifestar que se trata de un error tecnológico y/o de dedo, pues no se trata de una falsificación ni mucho menos de una suplantación, pues efectivamente cumplo con la idoneidad de Normalista Superior con énfasis en Ciencias Naturales y Educación Ambiental…” Por lo anterior deprecó se revocará el fallo impugnado.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer si en la actuación administrativa adelantada por las entidades accionadas, es procedente la acción de tutela y en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales alegados por el accionante, al ser inadmitido en la Convocatoria Nro. 376 de

2016. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela, y en caso de ser superado se procederá al análisis de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. Debe recordarse que en la Constitución Política de 1991, se introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, último en cuyo artículo 6 se dispuso como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de

defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Se trata entonces de un medio de defensa judicial excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable;3 observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido

a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia 3En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 5Sentencia T480 de 2011 es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Ahora bien, respecto de la procedencia de la tutela contra actuaciones administrativas, en especial, contra actos administrativos en concursos de méritos la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia8 es la improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es así como precisó la Alta Corporación Constitucional9: “La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de

legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Sentencia T090 de 2013, T064 de 2013, T030 de 2015 9 Sentencia T957 de 2001. para la protección del derecho a la luz de las circunstancias de cada caso en particular (…)” Para la Corte Constitucional, tratándose de actuaciones administrativas de convocatorias de selección para el ingreso, permanencia y estímulos en la función pública, existen dos subreglas a observar, de procedencia del amparo constitucional, “(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta

en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.”10 4.- Del caso concreto. En el caso objeto de estudio, conforme al acervo probatorio, resulta claro que, el accionante no acreditó la existencia de perjuicio irremediable e inminente, que torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional como mecanismo transitorio, tal y como lo advirtió; pues no es suficiente con enunciarlo, es menester aportar prueba sumaria 10 Sentencia T090 de 2013. que permita inferir la materialización del agravio, situación probatoria que no se aporta, más aún cuando su inconformidad está dirigida a modificar una regla de evaluación y calificación, que desde la misma convocatoria se había dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual gozan de una presunción de legalidad11 y que son ley para los intervinientes, pues conforme a los principios de constitucional del mérito12, la buena fe y de confianza legítima serían inmodificables, a menos que sean contrarias a la Constitución y a la ley. Sobre el particular, el artículo 6 numeral 5 del decreto 2591 de 1991 determinó como causal de improcedencia de la acción de tutela “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Así mismo, tampoco acreditó haber acudido ante la Jurisdicción Contencioso

Administrativa como juez natural de las actuaciones surtidas en la Convocatoria Nro. 376 de 2016, aspecto de suma importancia en caso de existir perjuicio irremediable, supuesto en el cual, el eventual amparo transitorio de los derechos fundamentales, se condiciona al trámite y definición con sentencia en firme del proceso ordinario respectivo. En el sub-examine, resulta indispensable examinar si el ordenamiento jurídico tiene previsto otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante y si éste es suficientemente idóneo y eficaz para otorgar una protección integral inmediata si fuera el caso, ante un perjuicio irremediable por vulneración del 11 Corte Constitucional Sentencia SU -913 de 2009, T604 de 2013 12 En Sentencia T502 de 2010, la Corte sostuvo que: “La Constitución de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa”. debido proceso, igualdad, trabajo, buena fe y seguridad jurídica que alega el actor. En este orden, encuentra esta Superioridad, que el actor puede acudir como medio de defensa principal idóneo y eficaz, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho13, procedimiento contencioso en el cual podrá solicitar medidas cautelares, que tienen como propósito ser “(i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, (…) con objeto de evitar

o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii) anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se impartan órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”14 Lo anterior al considerar, que conforme a las pretensiones del actor y a los derechos fundamentales invocados, no cabe la menor duda que puede ser restablecido íntegramente, si fuere el caso, por el juez natural que controla la legalidad de los actos administrativos, por lo cual es improcedente la acción de tutela al estar probada la existencia de otro de mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, como estadio natural donde se deba suscitar los amparos aquí reclamados. 13Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 14Sentencia T733 de 2014 En este asunto al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas –no se acreditó el principio de subsidiariedad-, esta Sala como Juez Constitucional, no está autorizada para someter a juicio ius fundamental los actos reprochados. Por lo argumentado se procederá a revocar el fallo impugnado para declarar la Improcedencia de la acción

interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR por los argumentos expuestos, el fallo de tutela emitido en noviembre 3 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño que NEGÓ la acción de tutela impetrada por el accionante, para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE, de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial