CSDJ - F52001110200020170083201ADJUNTA20180315120724-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero doce de dos mil dieciocho Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 520011102000201700832 01 Aprobado mediante Acta No. 008 de la misma fecha

Accionante: MARÍA DORIS MALPUD PALACIOS

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

Asunto: Impugnación tutela.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala Superior la impugnación interpuesta, contra el fallo de tutela emitido en noviembre 21 de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño1, mediante el cual NEGÓ el amparo promovido

por MARÍA DORIS MALPUD PALACIOS contra LA COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL-UNIVERSIDAD DE PAMPLONA y otro.

1Integrada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (Ponente) y JOSÉ LUIS

LÓPEZ BECERRA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora MARÍA DORIS MALPUD PALACIOS solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y trabajo presuntamente vulnerados por las accionadas, según los hechos que se precisan a continuación.

Refirió que se inscribió a la Convocatoria Nro. 339-425 de 2016, con el fin de

ocupar una de las vacantes ofertadas en el cargo de docente de básica primaria en el Departamento de Antioquia, que superó la prueba de competencias básicas; que aportó los documentos necesarios con el fin de acreditar los requisitos mínimos como el diploma que la acredita como licenciada en educación básica primaria con énfasis en matemática creativa e informática de la Universidad Mariana; pero no obstante lo anterior no fue incluido en el listado de las personas que continuaban en el concurso de méritos porque supuestamente, el título que acreditó “no se encontraba en la plataforma” y que debe darse aplicación a lo dispuesto en los Decretos 770 y 785 de 2005 en lo referente a la afinidad y certificación de títulos. Afirmó que en dos oportunidades subió el diploma de grado y pese a ello las entidades accionadas aseguran que dicho documento no está y que en la oportunidad establecida en el Acuerdo que regula la convocatoria, presentó la reclamación respectiva, la cual fue despachada desfavorablemente, señalándole que había sido excluido del concurso porque había adjuntado una Resolución para acreditar el requisito de educación formal que no fue tenida en cuenta. Indicó que la Universidad de Pamplona debió hacer una interpretación amplia a la hora de corroborar el perfil del título de quien lo acredita y que dicha institución educativa debería revisar el expediente de inscripción porque asegura que si subió su título a la plataforma. Por lo anterior deprecó se incluyera en la lista de personas admitidas y se le permita continuar en el concurso de méritos.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto de noviembre 3 de 2017 (fls 20 y 21) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño admitió la acción constitucional, ordenó su notificación a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, para que en el término de 2 días ejercieran su derecho de contradicción y defensa. Se libraron los oficios correspondientes (fls 22 a 27). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas de la acción. La Comisión Nacional del Servicio Civil (fls 28 a 34) mediante el Asesor Jurídico señaló que la tutela era improcedente; puesto que se intenta controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que tienen presunción de legalidad; que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como el medio de nulidad y restablecimiento del derecho y que no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. Luego de hacer un recuento de la normatividad que rigen el concurso de méritos de docentes, expresó que la decisión de excluir de la convocatoria a la actora se encuentra sustentada en las normas que la regulan, las cuales fueron aceptadas por la accionante al momento de su inscripción, por lo que no existió vulneración de sus derechos; que la verificación de requisitos mínimos no es una prueba dentro del concurso sino un instrumento para determinar si el aspirante reúne o no las calidades y condiciones exigidas para el empleo y por ello para continuar en el proceso de selección, es necesario que los concursantes acrediten la concurrencia de los requisitos

mínimos, los que fueron establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y entre las etapas del concurso establecidas en el Acuerdo 201623100000196 de 2016 se estipulo la “Recepción de documentos, publicación de verificación de requisitos y atención de las reclamaciones que presenten los aspirantes” siendo la Universidad de Pamplona quien en cumplimiento de un contrato interadministrativo adelantó la verificación de los requisitos mínimos. Afirmó que la accionante se inscribió para el cargo de docente de primaria en el Departamento de Antioquia, identificado con la OPEC 37522, que mediante Resolución 15683 de agosto 1º de 2016 el Ministerio de Educación Nacional estableció el Manual de Funciones, requisitos y competencias para los cargos de directivos docentes y docentes del sistema especial de carrera docente; que el perfil profesional del cargo aspirado por la actora se encuentra publicado en la página web de la CNSC y en la plataforma SIMO, que la accionante como aspirante al cargo de docente de primaria debía acreditar, como formación académica, el título de licenciada o normalista superior y la actora allegó Resolución Nro. 1362 de febrero 22 de 2000 expedida por la Junta Seccional de Escalafón docente de Nariño, la cual no se encuentra descrita en el referido manual de funciones. Lo anterior determinó que la Universidad de Pamplona no tuviera en cuenta dicho documento porque “el mismo no permite compensar el título (de postgrado, de pregrado, técnico profesional o tecnológico) requerido por la OPEC…y por ende queda INADMITIDA en el respectivo concurso de méritos…que el

documento aportado por la tutelante para demostrar su formación académica no se encuentra referencias en la lista taxativa definida por el Ministerio de Educación nacional”. Por ello la Universidad de Pamplona conceptuó que la señora MARÍA DORIS no cumple con uno de los requisitos mínimos y ante ello interpuso la reclamación respectiva, procediendo dicho ente a dar respuesta manteniendo el estado de inadmisión por no cumplir con los requisitos mínimos para el empleo. Universidad de Pamplona, mediante el Líder de Reclamaciones del Contrato interadministrativo 279 de 2017 suscrito entre la CNSC y la Universidad de Pamplona, dio respuesta a la acción de amparo señalando que la accionante no aportó los documentos requeridos para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos de la convocatoria, que la actora anexó una copia de una Resolución para demostrar su educación formal, la que no puede ser valorada, pues en los acuerdos de la Convocatoria se determinaron cuáles eran los documentos idóneos para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos y que la comprobación de requisitos mínimos no es una prueba ni un instrumento de selección sino una condición obligatoria de orden constitucional y legal, que la comprobación de requisitos debe sujetarse a los términos de la convocatoria, por lo anterior deprecó se denegara la presente tutela. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del accionante. Copia del diploma expedido por la Universidad Mariana por medio del cual se

otorga el grado de LIECENCIADA EN EDUCACIÓN BÁSICA CON ENFASIS

EN MATEMÁTICA CREATIVA E INFORMATICA.

Copia de oficio de septiembre 23 de 2017 por medio del cual la Universidad de Pamplona da contestación a la reclamación elevada por la señora MARÍA DORIS frente a los resultados de la valoración de requisitos mínimos. Copia de la constancia de inscripción de la señora MARÍA DORIS MALPUD PALACIOS en la convocatoria 340 de 2016.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo de noviembre 21 de 2017 (fls 69 a 86), el a quo NEGÓ la acción de tutela interpuesta por el actor, al considerar que: “…según se ha podido corroborar en los documentos allegados al expediente, en el proceso de selección se ha culminado la fase de verificación de requisitos mínimos para el cargo. Es así, como se puede constatar en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 15 de septiembre de 2017, se publicaron los resultados definitivos de valoración de requisitos mínimos de las Convocatorias 339 a 425 de 2016 Directivos, Docentes de Aula y Lideres de Apoyo. Ahora, en consideración a lo dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo 20162310000106 de 2016, la verificación de los requisitos mínimos de cada uno de los cargos ofertados se haría conforme con lo dispuesto en la Resolución 09317 de 2016, expedida por el Ministerio de Educación Nacional. Debe tenerse en cuenta, sobre este punto, que la Resolución Nro. 09317 de 2016, fue subrogada por la Resolución 15683 de agosto 1º de

2016, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por lo que los requisitos mínimos que debían cumplir cada uno de los participantes, en el concurso de méritos derivado de la Convocatoria Nro.340 de 2016, se encuentran establecidos en dicho acto administrativo. En la Resolución 15683 de 2016 se consagra que para desempeñar el cargo de Docente de Primaria deben acreditarse los siguientes requisitos: Formación Académica: Licenciatura o Normalista Superior. En el presente caso, la señora MARÍA DORIS, según lo han informado las entidades accionadas, para acreditar el requisito de formación académica allegó una resolución proferida por la Junta Seccional de Escalafón Docente de Nariño…no aportó copia de su diploma de grado de Licenciada o el acta de grado correspondiente. En ese sentido, no cabe duda que las entidades accionadas, al ordenar la exclusión de la señora MARÍA DORIS MALPUD PALACIOS, dieron aplicación a la normatividad que regulaba el concurso de méritos y que rige para todos los participantes; por lo que no habrían incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la tutelante. Adicionalmente, cabe recordar que al momento de resolver la reclamación presentada por la accionante frente a los resultados de la valoración de requisitos mínimos, la Universidad de Pamplona ya había advertido que la señora MARÍA DORIS MALPUD PALACIOS no aportó copia del diploma o del acta de grado que demostraban su condición de Licenciada, sino únicamente una Resolución expedida por la Junta Seccional de Escalafón

Docente de Nariño…”

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de noviembre 30 de 2017 la accionante impugnó el fallo de primera instancia, al señalar: “…No es cierto que las reglas del concurso se hayan aplicado a todos los participantes en igualdad de condiciones, pues sin ningún criterio técnico se excluyó por supuestamente no haber subido a la plataforma el título profesional, más sin embrago el documento resolución me hace acreedora al título…” Por lo anterior deprecó se revocará el fallo impugnado.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala establecer si en la actuación administrativa

adelantada por las entidades accionadas, es procedente la acción de tutela y en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales alegados por el accionante, al ser inadmitido en la Convocatoria Nro. 340 de 2016. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela, y en caso de ser superado se procederá al análisis de la decisión impugnada. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia para declarar la improcedencia del amparo solicitado. Debe recordarse que en la Constitución Política de 1991, se introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, último en cuyo artículo 6 se dispuso como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Se trata entonces de un medio de defensa judicial excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio

sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable;3 observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 5Sentencia T480 de 2011 de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de

competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Ahora bien, respecto de la procedencia de la tutela contra actuaciones administrativas, en especial, contra actos administrativos en concursos de méritos la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia8 es la improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es así como precisó la Alta Corporación Constitucional9: “La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Sentencia T090 de 2013, T064 de 2013, T030 de 2015 9 Sentencia T957 de 2001. administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos

derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces para la protección del derecho a la luz de las circunstancias de cada caso en particular (…)” Para la Corte Constitucional, tratándose de actuaciones administrativas de convocatorias de selección para el ingreso, permanencia y estímulos en la función pública, existen dos subreglas a observar, de procedencia del amparo constitucional, “(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la

defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.”10 10 Sentencia T090 de 2013. En el caso objeto de estudio, conforme al acervo probatorio, resulta claro que, la accionante no acreditó la existencia de perjuicio irremediable e inminente, que torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional como mecanismo transitorio, tal y como lo advirtió; pues no es suficiente con enunciarlo, es menester aportar prueba sumaria que permita inferir la materialización del agravio, situación probatoria que no se aporta, más aún cuando su inconformidad está dirigida a modificar una regla que regula el concurso como la existencia de requisitos mínimos para el cargo al cual aspiraba, que desde la misma convocatoria se había dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual gozan de una presunción de legalidad11 y que son ley para los intervinientes, pues conforme a los principios de constitucional del mérito12, la buena fe y de confianza legítima serían inmodificables, a menos que sean contrarias a la Constitución y a la ley. Sobre el particular, el artículo 6 numeral 5 del decreto 2591 de 1991 determinó como causal de improcedencia de la acción de tutela “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Así mismo, tampoco acreditó haber acudido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa como juez natural de las actuaciones surtidas en la Convocatoria Nro. 340 de 2016 regulada por el Acuerdo 20162310000106 de 2016, aspecto de suma importancia en caso de existir perjuicio irremediable,

supuesto en el cual, el eventual amparo transitorio de los derechos 11 Corte Constitucional Sentencia SU -913 de 2009, T604 de 2013 12 En Sentencia T502 de 2010, la Corte sostuvo que: “La Constitución de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa”. fundamentales, se condiciona al trámite y definición con sentencia en firme del proceso ordinario respectivo. En el sub-examine, resulta indispensable examinar si el ordenamiento jurídico tiene previsto otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante y si éste es suficientemente idóneo y eficaz para otorgar una protección integral inmediata si fuera el caso, ante un perjuicio irremediable por vulneración de la igualdad y el derecho al trabajo que alega la actora. En este orden, encuentra esta Superioridad, que la actora puede acudir como medio de defensa principal idóneo y eficaz, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho13, procedimiento contencioso en el cual podrá solicitar medidas cautelares, que tienen como propósito ser “(i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, (…) con objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta

vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii) anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se impartan órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”14 13Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 14Sentencia T733 de 2014 Lo anterior al considerar, que conforme a las pretensiones de la actora y a los derechos fundamentales invocados, no cabe la menor duda que puede ser restablecida íntegramente, si fuere el caso, por el juez natural que controla la legalidad de los actos administrativos, por lo cual es improcedente la acción de tutela al estar probada la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, como estadio natural donde se deba suscitar los amparos aquí reclamados. En este asunto al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas –no se acreditó el principio de subsidiariedad-, esta Sala como Juez Constitucional, no está autorizada para someter a juicio ius fundamental los actos reprochados. Por lo argumentado se procederá a revocar el fallo impugnado para declarar la Improcedencia de la acción interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR por los argumentos expuestos, el fallo de tutela emitido en noviembre 21 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño que NEGÓ la acción de tutela impetrada por la accionante, para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE, de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÀN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial