CSDJ - F52001110200020170085701ADJUNTA20180918173050-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 520011102000201700857 01 Aprobada según Acta de Sala No. 79 de la misma fecha.

Ref.: Incidente de Desacato instaurado por

ROMER DANIEL MOLINA MIÑO contra:

DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICIA

NACIONAL Y OTROS.

ASUNTO Procede la Sala a decidir en grado de CONSULTA la providencia adiada 24 de agosto de 2018, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño,1 decidió imponer sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY Director de Sanidad de la Policía Nacional y al Capitán Richard Wilson Moncayo Palacios en su calidad de Jefe Seccional del Área de Sanidad de Policía de Nariño por desacato. 1 Sala integrada por los Magistrados OSCAR CARRILLO VACA (Ponente), ALVARO RAÚL

VALLEJOS YELA.

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ANTECEDENTES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Nariño profirió sentencia calendada 1 de diciembre de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por el señor ROMEL DANIEL MOLINA MIÑO, ordenando que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión de la decisión, el DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL a través del JEFE SECCIONAL del Área de Sanidad de Policía de Nariño, realizara el trámite administrativo respectivo, para autorizar y materializar los procedimientos médicos que requería el accionante más específicamente: (i) la cirugía de artroscopia de II nivel en rodilla izquierda / menisectomìa y (ii) el tratamiento de bloqueo de columna dual SFL L4 bilateral, en los términos señalados por su médico tratante , dándole continuidad al tratamiento por él requerido y, así mismo, le entregara el medicamento “Codeina más acetaminofén TAB 30/325 MG, de conformidad con la fórmula médica respectiva (Fls. 59-70 c.o.) INCIDENTE DE DESACATO: En escrito radicado el 10 de agosto de 2018, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, el apoderado del accionante solicitó el trámite de incidente de desacato, a fin de que se diera cumplimiento integral al fallo de tutela proferido dentro del presente asunto, razón por la cual el Despacho sustanciador mediante auto de la misma fecha requirió a la entidad accionada y vinculada antes de proceder a la apertura formal del incidente de desacato, para que en el término de

cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esa providencia, procedieran a rendir un informe sobre el cumplimiento del requerido fallo de

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Mediante constancia secretarial del 14 de agosto de 2018 se pasó el expediente al Despacho Sustanciador señalando que hasta dicha fecha no se habían recibido los informes requeridos a pesar de que las entidades se encontraban debidamente notificadas. El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante providencia de fecha 14 de agosto de 2018, admitió el trámite del incidente de desacato frente al incumplimiento parcial del fallo de tutela proferido por esa Instancia el 1 de diciembre de 2017. ACTUACIÓN PROCESAL En proveido del 16 de junio de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante providencia de fecha 1 de diciembre de 2017, concedió el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad del accionante ROMEL DANIEL MOLINA MIÑO, disponiendo: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad del señor ROMEL DANIEL MOLINA MIÑO, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR: 2.1 Al DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL a través del JEFE SECCIONAL DEL ÁREA DE SANIDAD DE POLICÍA DE NARIÑO, que

en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 520011102000201700857 01 providencia, realice el trámite administrativo respectivo, si no lo ha hecho ya, para autorizar y materializar los procedimientos médicos que requiere el señor ROMER DANIEL MOLINA MIÑO, C.C. 1.085.269.240, vale decir, (i) la cirugía de artroscopia de II nivel en rodilla izquierda/ menisectomía y (ii) del tratamiento de bloqueo de columna dual SFL L4 bilateral, en los términos señalados por su médico tratante, dándole continuidad al tratamiento por él requerido. 2.2 Al Director de Sanidad de la Policía Nacional a través del JEFE SECCIONAL DEL ÁREA DE SANIDAD DE POLICÍA DE NARIÑO, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice el trámite administrativo respectivo, si no lo ha hecho ya, para ENTREGAR el medicamento “CODEINA MÁS ACETAMINOFEN TAB 30/325

MG, tomar una tableta cada 12 horas, cantidad 120, fórmula por 60 días”, que requiere el señor ROMER DANIEL MOLINA MIÑO, C.C. 1.085.269.240, en los términos señalados por su médico tratante, dándole continuidad al tratamiento por èl requerido. TERCERO.- DECLARAR que a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través del área de sanidad de la Policía Nacional Seccional

Nariño, le asiste el derecho a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por esta Sala. Es decir, que podrá por el medicamento NO P.O.S., repetir contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA “FOSYGA” en un 100%. El plazo máximo para cubrir el reembolso por parte del FOSYGA, no podrá ser superior a seis meses” (…) La anterior decisión no fue objeto de impugnación razón por la cual quedó en firme tal como se evidencia en la constancia secretarial de fecha 12 de diciembre de 2017 visible a folio 93.

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En escrito radicado el 10 de agosto de 2018, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, el apoderado del accionante solicitó el trámite de incidente de desacato, a fin de que se diera cumplimiento integral al fallo de tutela proferido dentro del presente asunto, razón por la cual el Despacho sustanciador mediante auto de la misma fecha requirió a la entidad accionada y vinculada antes de proceder a la apertura formal del incidente de desacato, para que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esa providencia, procedieran a rendir un informe sobre el cumplimiento del requerido fallo de tutela. El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante providencia de fecha 14 de agosto de 2018, procedió a la apertura formal de incidente de

desacato frente al incumplimiento parcial del fallo de tutela proferido por esa instancia el 1 de diciembre de 2017. Advirtió la Sala en la referida providencia que a pesar de haberse requerido en oficio de fecha 10 de agosto de 2018 a la entidad accionada y a la vinculada para que procedieran a rendir un informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela ni el Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL ni el Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, en su calidad de JEFE SECCIONAL DEL ÁREA DE SANIDAD DE POLICÍA DE NARIÑO, no rindieron informe alguno, a pesar de estar debidamente notificados de dicho requerimiento, tal como se deriva de los oficios remitidos a través de correo electrónico a las autoridades requeridas. Coligió que de esta forma se advierte que la sentencia de tutela proferida dentro del asunto de la referencia, no ha sido atendida íntegramente por las

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 520011102000201700857 01 entidades accionadas, manteniéndose hasta la fecha, la vulneración a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad del accionante, la cual originó la solicitud de amparo, ordenando la apertura del incidente de desacato.

PROVIDENCIA CONSULTADA En fallo proferido el 24 de agosto de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, impuso sanción

consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, y al Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS en su calidad de JEFE SECCIONAL DEL ÁREA DE SANIDAD DE POLICÍA DE NARIÑO por DESACATO al fallo de tutela proferido el 1 de diciembre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. Arribó a la anterior decisión expresando que en el caso concreto “aunque no se evidencia desidia ni total negligencia en el cumplimiento del fallo de tutela, si se observa que a la fecha el Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DE LA Policía Nacional Y EL Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, en su calidad de JEFE SECCIONAL DEL ÁREA DE SANIDAD DE POLICÍA DE NARIÑO, no han acatado a plenitud el fallo de tutela que amparó sus derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad y a la salud del señor ROMEL DANIEL MOLINA MIÑO, debido a que aún no se han autorizado todos los procedimientos y exámenes por él requeridos y

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 520011102000201700857 01 formulados por sus médicos tratantes, lo que indudablemente deriva en la vigencia de la vulneración cuestionada”.

Accediendo finalmente a las pretensiones del incidente de desacato

deprecado considerando que de no acogerse, se harían nugatorios los derechos amparados al accionante.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en grado de consulta de las providencias proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 520011102000201700857 01 entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la

siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional 0 Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 520011102000201700857 01 disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”

Caso Concreto. Tratándose del amparo de derechos fundamentales en fallos de tutela, esa orden deberá ser objeto de su cumplimiento inmediato, en los términos dispuestos por el Juez constitucional, razón por la cual se encuentra establecido un procedimiento breve y sumario para imponer las sanciones contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, en caso de no acatarse lo dispuesto en decisiones de esa naturaleza. En efecto, a través del incidente de desacato, el Estado ejerce la herramienta idónea para determinar la responsabilidad del accionado (s) que ha incumplido un fallo de tutela, frente a lo cual puede imponer desde la sanción de arresto hasta la multa. Pero como toda actuación en la cual se investiga la conducta de un ciudadano, a tono con lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política2, debe respetar el debido proceso, no basta que se demuestre el incumplimiento del fallo, sino que debe quedar acreditada la negligencia o decisión del accionado en no querer cumplir la orden dada. Es decir, el objeto del incidente de desacato es lograr que el accionado cumpla con lo ordenado en el fallo de tutela, pues de no hacerlo se someterá 2 “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso…”

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 520011102000201700857 01 a las sanciones correspondientes, tal como lo establece el artículo 52 del decreto 2591 de 1991: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior

jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. En efecto, la Sala a quo, consideró que el Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional y del Capitán Richard Wilson Moncayo Palacios, en su calidad de Jefe Seccional del Área de Sanidad de la Policía de Nariño, en lo que corresponde a la continuidad del tratamiento que necesita el accionante en los términos señalados por su médico tratante, a la fecha no se ha verificado su cabal cumplimiento. Conllevando a declararlos responsables por desacato al fallo de tutela de fecha 1 de diciembre de 2017, imponiéndoles sanción equivalente a multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deben ser consignados dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de este auto. Así las cosas, el arresto y la multa son sanciones para quien(es) incumple(n) una orden(es) de tutela, siendo sujeto pasivo de la misma la persona natural

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 520011102000201700857 01 responsable del incumplimiento del fallo. Sólo ésta es susceptible de las sanciones que se impongan, no así la entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, así lo ha destacado: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus

veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden3”. Por eso entonces, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato deben ser notificadas no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las tutelas en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de tutela, so pena de vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, como ocurrió en el presente asunto. En efecto, demostrado se encuentra que el Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, Director de Sanidad de la Policía Nacional y al Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, en su calidad de Jefe Seccional del área de Sanidad de Policía de Nariño no fueron notificados personalmente del inicio del incidente de desacato, sino que simplemente se le comunicó mediante oficios de 14 de agosto de 2018, visibles a folios 20 a 21, así como a la dirección de correo electrónico: disan.asjur3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca.

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tutelas@policia.gov.co notificación.tutelas@policia.gov.co denar.grusa@policia.gov.co informando del término de 48 horas del traslado

para ejercer su defensa, sin que obre demostración de recibido por cada uno de los destinatarios. Advirtiéndose que los dos oficios de fecha 14 de agosto de 2018 con radicados 7531MPGE y 7532 MPGE (obrantes a folios 20 y 21) fueron dirigidos al Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, sin que obre oficio dirigido al Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, en su calidad de Jefe Seccional del área de Sanidad de Policía de Nariño. En este orden de ideas, no existe evidencia alguna en el dossier, que el Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, Director de Sanidad de la Policía Nacional y al Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, en su calidad de Jefe Seccional del área de Sanidad de Policía de Nariño, tengan conocimiento del presente trámite incidental, pese a que al ordenarse descorrer traslado, obviamente conlleva el deber de notificarlo personalmente. Así las cosas, no se puede afirmar que en el sub judice, se hubiere surtido la notificación personal a las autoridades entendidas como personal natural. En todo caso, lo procedente en el trámite de los incidentes de desacato en los que se ha dado órdenes a personas jurídicas, es requerir al superior para que haga cumplir el fallo de tutela, tal como lo prevé el inciso segundo del art. 27 del Decreto 2591: “… el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél”

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Por todo lo anterior, las actuaciones surtidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, desconocieron los derechos al debido proceso y defensa Brigadier General HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, Director de Sanidad de la Policía Nacional y al Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, en su calidad de Jefe Seccional del área de Sanidad de Policía de Nariño, al no ser notificados personalmente del incidente de desacato que culminó con la imposición de la sanción antes mencionada, sin que al parecer, tengan noticias del presente trámite incidental. Por lo tanto, con el fin de garantizar los derechos fundamentales vulnerados a los mencionados servidores, esta Superioridad declarará la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de 14 de agosto de 2018, por medio de la cual se inició el trámite incidental, para que se surtan las notificaciones de manera personal echadas de menos, debiendo el a quo, ordenar las diligencias necesarias para lograr tal cometido, valiéndose incluso de las facultades coercitivas otorgadas a los jueces. Las pruebas e informes allegados al plenario conservaran su validez. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la nulidad de la actuación surtida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño,

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 520011102000201700857 01 dentro del incidente de desacato promovido por el señor ROMEL DANIEL MOLINA MIÑO, a partir del auto de 14 de agosto de 2018, conforme lo expuesto en la parte motiva, dejando con validez las pruebas e informes allegados al plenario.

SEGUNDO: REGRESAR la actuación al seccional de instancia, para el cumplimiento de lo dispuesto en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

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