CSDJ - F54001110200020100046801ADJUNTA20150203085105-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Veintiocho (28) de Enero de Dos Mil Quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: el 27 de enero de 2015 Radicado 540011102000201000468 01 Aprobado según Acta de Sala N° 004 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala resolviera el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, por medio de la cual sancionó al doctor JOAQUÍN FERNANDO GELVEZ ESTÉVEZ con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de un año, al haberlo encontrado responsable de incurrir en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 4º del artículo 35, de la Ley 1123 de 2007 en la modalidad dolosa y 1° del artículo 37 ibídem, en la modalidad culposa, de no ser por la existencia de irregularidad que invalida lo actuado. 1Folios 163 al 172 cuaderno principal, con ponencia de la Magistrada Martha Cecilia Camacho Rojas en Sala con el Magistrado Calixto Cortes Prieto. HECHOS Dio origen a las presentes diligencias, la queja impetrada el 9 de agosto de 2010, por el señor Bladismir Patiño Orozco en contra del abogado JOAQUÍN

FERNANDO GELVEZ ESTÉVEZ, según la cual, no actuó con efectividad en el proceso ejecutivo con radicación 2006-00071, para el cual le confirió poder con el propósito de hacer efectiva una letra de cambio por la suma de $25.800.000 contra Gerson Enrique Calderón Jácome. Además, que descuidó el mismo, pues la Jueza Tercera Civil Municipal declaró la perención, por falta de actuación de la parte actora y pasó al archivo. De otra parte, manifestó que el demandado en el proceso ejecutivo realizó abonos al abogado por $4.000.000, los que no le fueron entregados. Además, añadió que la juez lo condenó a pagar costas del proceso y perjuicios causados agravando su situación. Concluyó solicitando, exigirle al abogado la entrega del dinero abonado con los intereses a la fecha de la queja, se resarzan los daños a su patrimonio por descuido y falta de compromiso profesional por permitir la perención del proceso y se le sancione. ACTUACIÓN PROCESAL De la condición de abogado: Se acreditó que el doctor JOAQUÍN FERNANDO GELVEZ ESTÉVEZ, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 13.466.311, posee tarjeta profesional N° 127.343 y que para la fecha de la queja, se encontraba vigente2. 2 Folio 4 del cuaderno principal De otra parte, se verificó que el disciplinado no registra antecedentes disciplinarios en su contra3.

Apertura de la investigación: Acreditada la condición de abogado del inculpado, el A quo, mediante auto del 20 de agosto de 20104, dispuso la

apertura del proceso disciplinario y señaló como fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional el día 19 de enero de 2011. Del citado auto se notificó por edicto el que se desfijó el 16 de diciembre de 20105. Audiencia de pruebas y calificación provisional: Se surtió en varias oportunidades ante la reprogramación de las mismas y se efectuó de la siguiente manera: 19 de enero de 2011 6 , A ella se presentó el quejoso y como el abogado disciplinado no asistió se ordenó fijar edicto y se fijó nueva fecha. 26 de julio de 2012 7 . Se llevó a cabo con la presencia del quejoso y el defensor de oficio del abogado investigado, este fue interrogado por la Magistrada Sustanciadora sobre si conocía la queja, manifestando que efectivamente, además, deseaba hacer uso de la palabra para solicitar pruebas, solicitó la ampliación de queja al señor Patiño Orozco, aportó un recibo de caja de $2.000.000 y un documento escrito por el señor quejoso del 20 de octubre de 2008. 3 Folio 14 del cuaderno principal 4 Folio 6 y 7del cuaderno principal. 5 Folio 13 cuaderno principal 6 Acta folios 17 y 18 cuaderno principal. 7 Acta folios 104 y 105 y CD Por su parte, el quejoso aportó recibos de los dineros entregados por el demandado al abogado inculpado, en once (11) folios. La Magistrada

sustanciadora dio traslado de los mismos al defensor y ordenó sacarle copias para que allegar al expediente, también aportó el quejoso oficio de fecha junio 11 y julio 15 de 2010, la Magistrada dejó constancia que los tuvo a la vista y ordenó sus copias. La Magistrada sustanciadora decretó las pruebas, teniendo como tales, los aportadas en la audiencia por el defensor de oficio y los que aportó el quejoso, accedió a recepcionar la ampliación de queja y decretó de oficio, la declaración del señor Gerson Calderón (diga cuanto canceló y reconozca los recibos aportados en copia por el quejoso) y ordenó que se sacara la copia del proceso con radicación 2006-00071, allegado en calidad de préstamo por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cúcuta. El defensor de oficio interpuso recurso de reposición, señalando que por haberse aportado documentos en copias por el quejoso solicita la veracidad que se comprobara con el señor Gerson quién recibió los dineros y solicitó el interrogatorio al quejoso. A lo anterior, la Magistrada a quo decidió no reponer la decisión porque no vio cual era la inconformidad con el decreto probatorio en sí, de cara a la conducencia y pertenecía de la prueba como argumento de la reposición y además, que el interrogatorio al quejoso, si bien no se decretó como tal, procedió a decretar la ampliación de la queja, en razón a que el presente proceso no es de aquellos entre partes sino en ejercicio del poder punitivo

del Estado, por lo que no es interrogatorio de parte con los efectos que él conlleva, sino reiteró decretar la ampliación de queja. 23 de noviembre de 2012 8 . Concurrieron el quejoso y el defensor de oficio del investigado. En la misma se recepcionó la ampliación de queja al señor Bladismir Patiño Orozco. La Magistrada Instructora procedió a formular cargos, indicando que el disciplinado en uso del poder conferido por el quejoso, instauró el proceso ejecutivo correspondiendo el radicado 2006-0071 en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cúcuta, sin que hubiera realizado las diligencias tendientes a notificar al demandado, razón por la cual, se decretó la perención del proceso, pudiendo estar incurso en la falta del artículo 55 numeral 1 del Decreto 196 de 1971, normatividad aplicable ya que la inactividad inició en el año 2006 en concordancia, con el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, en la modalidad culposa. De otra parte, indicó que también pudo incurrir en la falta consagrada en el artículo 54 numeral 4° del Decreto 196 de 1971 hoy prevista en el artículo 35 numeral 4° de la Ley 1123 de 2007, la que sustentó en el hecho que el abogado disciplinado recibió la suma de $4.500.000 por parte del ejecutado y la tomó como pago de honorarios y $1.200.000 más que se abonaron y sólo le entregó al quejoso la suma de $500.000, por lo que se apropió de más

dinero del porcentaje acordado por honorarios e injustificadamente no se lo entregó al quejoso, legítimo dueño, falta imputada en la modalidad dolosa. Audiencia de Juzgamiento. 5 de marzo de 2013 9 : Esta audiencia contó con la presencia del defensor de oficio del disciplinado y el testigo Gerson Enrique Calderón Jácome. 8 Folios 128 al 130 cuaderno principal. 9 Acta folios 134 y 135 y CD. 25 de julio de 2014 10 . La audiencia continuó con la presencia del abogado de oficio y el testigo Gerson Enrique Calderón Jácome, quien aportó documentos. La Magistrada dejó constancia que tuvo a la vista los originales de los recibos y ordenó allegar al expediente las copias correspondientes. El abogado defensor de oficio no hizo preguntas y la Magistrada instructora le concedió el uso de la palabra para que presentara sus alegatos de conclusión, exponiendo textualmente lo siguiente: “como abogado de oficio me atengo a lo que el despacho considere probado dentro de este proceso. No tengo más nada que decir. Muchas gracias”11. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, se sancionó al doctor JOAQUÍN FERNANDO GELVEZ ESTEVEZ, con suspensión de un año en el ejercicio de la profesión, al encontrarlo responsable de incurrir en las faltas disciplinarias consagradas en los numerales 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y 4° del artículo

35 ibídem, a título culposo y doloso, respectivamente. 10 Acta folio 161 11 Min. 16:03 cd cuaderno segunda instancia Sobre la tipicidad de la falta a la debida diligencia profesional, dijo: “…el abogado investigado inició el 6 de febrero de 2006, proceso ejecutivo tendiente al cobro de una letra de cambio exigible a partir del 30 de enero de 2006, por valor de $25.800.000 en contra de Gerson Calderón, al radicado 2006 071 tramitado en el Juzgado tercero civil municipal de esta ciudad y que el 17 de febrero de 2006 se profirió mandamiento de pago, sin que el togado intentara la notificación al demandado sino hasta el 21 de enero de 2009, cuando envió vía correo la citación para la notificación personal, pues no desarrolló otra actuación tendiente a ella Además de la negligencia anterior, si bien es cierto, se practicaron unas medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes muebles del demandado; después de la práctica de la misma, solicito una ampliación de esta el 27 de junio de 2008, a las que accedió el Juzgado, pero igual el investigado no realizó ninguna actuación posterior tendiente a concretarlas. Por todo lo anterior, está demostrado la incuria con que actuó el abogado en la defensa de los intereses de su cliente, al grado que en razón de ella se procedió por el Juzgado a decretar la perención del proceso el 18 de junio de 2010, sin que pueda afirmarse que ella tenga una justificación, en tanto que conocía del lugar de ubicación del demandado, puesto que en su residencia se practicaron las medidas cautelares, y en los años siguientes siguió

recibiendo dinero de éste…” Respecto a la falta de honradez, indicó: “… Ahora bien, el quejoso reconoció haber recibido la suma de $700.000 de parte del abogado de los dineros recibidos por éste de manos del deudor, y consideró como probable, que hubiese recibido además los $2.000.000 que constan en un recibo expedido por un sobrino de éste, pero si lo acordado como honorarios era el 10%, y no se autorizó expresamente a descontar primero de dichas sumas, lo correspondiente a honorarios, el abogado no podía tomarlos, por tanto si lo recibido fueron $8.200.000, el abogado solo podría apropiarse de $820.000, y como sólo entrego $2.700.000, al quejoso, su poderdante, indiscutiblemente se apropió de sumas que no le pertenecían, ello es demostrativo entonces de la tipicidad de la falta a la honradez enrostrada en el pliego de cargos...”. DE LA APELACIÓN En su oportunidad el abogado disciplinado interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual argumentó que la declaración del señor Gerson Calderón presenta confusión, así como el reconocimiento de los recibos que allegó como medio de prueba. Además que la Magistrada sustanciadora dijo que su declaración no era necesaria, siendo que sí lo era con el propósito de dar veracidad a lo alegado por el quejoso y para que señalara con precisión el valor de la deuda que el quejoso cobró a través del proceso judicial. Respecto al proceso con radicación 2006-0071 que tramitó el Juzgado

Tercero Civil Municipal de Cúcuta, reprochó que ese despacho civil hubiera decretado la perención por las razones que se plasmaron, sin haberle dado trámite a una petición del 30 de enero de 2009 y, se extendió este reproche a la primera instancia pues le dio valor probatorio para proferir la presente sentencia. También que la sentencia se profirió dando valor probatorio a unas copias simples que allegó el quejoso, contrario a lo consagrado en el Código de Procedimiento Penal, para lo cual citó el artículo 254 del CPC y el artículo 84 de la ley 1123 de 2007 que habla de la necesidad de la prueba y que toda decisión que se tome interlocutoria o fallo debe fundarse en prueba legal y allegada oportunamente al proceso. Adujo que los documentos aportados por el testigo Gerson Calderón, no fueron cuestionados, por lo que se presentó negligencia y falta de defensa técnica del defensor de oficio designado. Alegó que en la etapa probatoria el defensor de oficio solicitó interrogatorio de parte al quejoso, el que fue negado, lo que refleja la violación al debido proceso, a la defensa técnica y al artículo 86 de la ley 1123 de 2007. Y por último solicitó revocar o modificar la sentencia teniendo en cuenta los medios probatorios que obran en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias emitidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, el artículo 112 de la

Ley 270 de 199612; y el numeral 1° del artículo 59 de la Ley 1123 de 200713. 12Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 13Art 59. De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código. Sin embargo, como se anunció al inicio de esta providencia, ante la existencia de irregularidad que viola el derecho de defensa del disciplinado, se declarará la nulidad de lo actuado. El artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, reza: “en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca el asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”.

Las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 ibídem, siendo ellas: 1) La falta de competencia; 2) La violación del derecho de defensa del disciplinable y 3) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Partiendo de las anteriores premisas, en el asunto sub examine se advierte la existencia de segunda causal citada esto es, la violación al derecho de defensa del procesado, tal como procederá a explicarse. Como se señaló anteriormente, ante la inasistencia del togado GELVEZ ESTEVEZ, la Sala de primera instancia designó defensor de oficio con quien surtió el trámite correspondiente. En primer lugar, en la diligencia celebrada el 23 de noviembre de 2012, la funcionaria a quo formuló cargos al disciplinado y luego le corrió traslado al defensor designado para que solicitara la práctica de pruebas, sin embargo, éste no hizo uso de tal potestad, omisión que fue subsanada por la Directora del proceso, quien procedió al decreto oficioso. Sin embargo, en la audiencia de juzgamiento celebrada el 25 de julio de 2014, en el momento en que la Instructora le corrió traslado para alegar de conclusión, el profesional del derecho se limitó a señalar: “como abogado de oficio me atengo a lo que el despacho considere probado dentro de este proceso. No tengo más nada que decir. Muchas gracias”14. Al respecto, es necesario señalar que luego de escuchar detenidamente tal afirmación, se evidencia que ninguna labor defensiva realizó el defensor de oficio en aras de desvirtuar los cargos imputados a su prohijado, no realizó

alegato alguno a favor del togado GELVEZ ESTEVEZ, limitándose a lo que la Sala de primera instancia, considerara probado, situación que riñe con el ejercicio de una verdadera defensa técnica. Sin que tampoco sea suficiente, el simple hecho de haberle designado defensor de oficio, pues no basta ello para predicar la protección al citado derecho constitucional, ya que, se reitera, ninguna labor defensiva desplegó al momento de alegar de conclusión, fase procesal que finaliza la actuación disciplinaria y oportunidad para convencer al juzgador de la inocencia del investigado, desvirtuando el acervo probatorio recaudado. El artículo 29 de la Carta Política establece la garantía de ser oído y vencido en juicio, consagrando así el derecho de defensa, el cual se manifiesta a través del cumplimiento de distintos actos procesales que traslucen las razones y argumentos del procesado (en los juicios sancionatorios), la intervención en las audiencias e interposición de los recursos pertinentes, la contradicción de las pruebas, la solicitud de los medios probatorios donde se 14 Min. 16:03 cd cuaderno segunda instancia fundamentan las alegaciones o pretensiones del enjuiciado, porque tal como lo consagra el precitado canon Constitucional, quien sea sindicado tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Siendo entonces la defensa un derecho fundamental del procesado, en las presentes diligencias es evidente que no se garantizó por la Sala a quo, pues el letrado GELVEZ ESTEVEZ no compareció y su defensor de oficio alegó de

conclusión en los términos reseñados en precedencia. Con todo, ante la inactividad del encartado y de su defensor de oficio en aras de la defensa del disciplinado, esta Colegiatura frente a la tan evidente irregularidad sustancial que vulnera el derecho de defensa, debe aplicar la sanción procesal extrema y decretar la nulidad desde el momento en que se concedió el uso de la palabra al defensor de oficio del encartado para que alegara de conclusión, en la audiencia de juzgamiento celebrada el 25 de julio de 2014 y, en consecuencia, deberá la Sala a quo rehacer y continuar con el rito procesal hasta su agotamiento, garantizando el respeto del derecho de defensa del doctor GELVEZ ESTEVEZ. Finalmente, esta Colegiatura considera necesario instar a la Sala a quo para que realicé todas las acciones pertinentes con el fin de que a los sujetos disciplinables se le respeten las garantías procesales y sus derechos fundamentales, en aras de evitar investigar y sancionar a un profesional del derecho con carencia de defensa técnica. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN a partir del momento en que se concedió el uso de la palabra al defensor de oficio para que alegara de conclusión, en la audiencia de juzgamiento celebrada el 25 de julio de 2014 y, en consecuencia, deberá la Sala a quo rehacer y continuar con el rito procesal hasta su agotamiento, garantizando el respeto

del derecho de defensa del doctor JOAQUÍN FERNANDO GELVEZ ESTEVEZ, según los hechos y consideraciones anotados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al seccional de origen a fin de que cumpla con lo dispuesto en esta providencia.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial