CSDJ - F54001110200020120013201ADJUNTA20120515180136-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL N° 4

Bogotá D. C., tres (3) de mayo de dos mil doce Proyecto registrado el: 03 de mayo de 2012 Aprobado según Acta 045 de la fecha Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 540011102000201200132 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Sala Dual a resolver la segunda instancia1 de la acción de tutela instaurada por el exsoldado profesional del ejército nacional BENJAMÍN SUÁREZ MONCADA, contra el Ministerio de Defensa NacionalEjercito Nacional, por cuanto considera que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la seguridad social, la igualdad y a un debido proceso administrativo, en razón de su retiro de la institución, para lo cual, en amparo de los derechos invocados, solicita su reintegro inmediato a las filas del ejército nacional en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de su retiro, amparo 1 La primera instancia fue resuelta por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander el 12 de marzo de 2012 negando por improcedente la solicitud de amparo. M.P. Calixto Cortés Prieto. que fue declarado improcedente por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Norte de Santander a través de providencia del 12 de marzo de 2012.

SUCESO FÁCTICO

Informó el actor que el 10 de julio de 2003 ingresó al servicio militar como soldado regular hasta el 20 de mayo de 2005, y luego ascendido como soldado profesional el 10 de julio de 2005 hasta el 20 de junio de 2011 cuando a través, de un acto administrativo que consideró irregular, esto es, por orden administrativa 1441 de esa fecha, fue retirado del servicio. Indicó que el 21 de abril de 2009 por una acción de combate sufrió de una lesión física en la columna y rodillas y que para el 07 de octubre de 2010 la junta médica, según acta 39.702 le determinó una incapacidad permanente parcial con disminución de la capacidad laboral del 28.25%, resultando no apto para la actividad militar, decisión que impugnó ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía quien la confirmó el 09 de febrero de 2011, y el 20 de junio del mismo año, fue retirado del servicio por disminución en la capacidad psicofísica. Indicó que el Decreto 1796 de 20002, en su artículo 7° consagra que la validez y vigencia de los exámenes de evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral es de 2 y 3 meses respectivamente, que entonces habiéndose expedido el acta del tribunal médico el 9 de febrero de 2011 y la orden administrativa de personal el 20 de junio de 2011 el concepto de incapacidad psicofísica tenía vigencia hasta el 9 de mayo de 2 “Por medio del cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

2011, por lo que considera que no debió habérsele retirado del servicio con una incapacidad que no se encontraba vigente.- Como soporte probatorio allegó las actas de la junta médica laboral en la que se determinó su incapacidad médica3, Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 28 de febrero de 2011 que confirmó la incapacidad4, Orden Administrativa de Personal No. 1441 del 20 de junio de 2011 a través de la cual se dispuso el retiro del servicio del accionante por Disminución en su capacidad sicofísica5, y la Notificación personal de dicha orden de destitución al accionante6 ACTUACIÓN PROCESAL Esta acción constitucional fue avocada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander el 28 de febrero de 20127, al tiempo que ordenó correr traslado a la accionada y solicitar copia íntegra del trámite administrativo a través del cual culminó con el retiro del soldado profesional. Intervención de la accionada. 1.- El Jefe de la Sección jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Capitán Mauricio torres Chinchilla, por oficio del 06 de marzo de 2012, informó que los actos a través de los cuales la Junta Medica determina la incapacidad del actor, son actos administrativos preparatorios que pueden ser definitivos, como es este caso pues, ello dio lugar a la expedición de la orden administrativa de 3 Fol. 7 y 8, con notificación al accionante del 8 de octubre de 2010. 4 Fol. 9, 10 11 con acta de notificación del 7 de abril de 2011.

5 Fol. 13 y 14. 6 Fol. 15. 7 Fol. 18, M.P. Dr. Calixto Cortes Prieto. personal No. 1441 del 20 de junio de 2011 a través de la cual se retiró del servicio al soldado profesional. Indicó que lo establecido por el artículo 7° del Decreto 1796 de 2000, señala el término de 3 meses de validez y vigencia de los conceptos de la capacidad psicofísica, fue mal interpretado por el actor, pues ello se refiere a los exámenes médicos paraclínicos que son solicitaos por la junta médico laboral como soporte para emitir los conceptos. Por último manifestó que esta acción es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos invocados. 2.- Intervención del Subdirector de personal del ejército, Teniente Coronel Miguel Alberto Alonso Galindo. A través de oficio fechado el 06 de marzo 2012, se refiere al contenido de la sentencia C-381 de 2005 relacionada con la estabilidad reforzada para quienes son retirados del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, en tanto que pueden realizar actividades de docencia o instrucción, así como actividades administrativas que no requieren elevado esfuerzo físico, lo cual es determinado por la Junta Médico Laboral y Tribunal Laboral, pero que cuando sufren de incapacidad psicofísica, como es este caso, se les permite continuar laborando, siempre y cuando, “ posean capacidad para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentran limitadas, de índole administrativo, de docencia o de instrucción” . Pero que en este

caso, el Tribunal Médico a través de acta de revisión militar y de policía No. 28 de febrero 9 de 2011 determinó que de acuerdo con el diagnóstico y la historia clínica, no era posible su reubicación, pues no “existen áreas en las cuales puedan ser aprovechadas laboralmente”. DE LA DESICIÓN IMPUGNADA. No encontró la Sala de instancia que la accionada haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor, porque “ si bien el inciso segundo del artículo 7° del Decreto 1796 de 2000 establece que –“el concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será válido para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una calificación de la capacidad”-, el hecho de que se haya retirado por un acto producido algo más de un mes después de la decisión del Tribunal Médico, no significa una vulneración constitucional, pues el soporte médico de dicho acto resultó suficiente para motivar la orden administrativa 1441 de junio 20 de 2011. Es decir, la extralimitación del término legal previsto en el Decreto, por parte de la autoridad demanda, bien puede constituir materia de examen en sede legal pero no constitucional, lo cual significa que si el actor insiste en que dicha autoridad desconoció el tenor literal de la norma de contenido legal, puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero esta acción residual no es el escenario para hacer dicha declaración-si fuera el casopues no se establece que con la extralimitación del término legal se le

hubieran afectado derechos fundamentales constitucionales al actor”.Razón por la cual fue negada por improcedente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Así mismo, la competencia para la Sala Dual se ha habilitado a través del Acuerdo 075 de 2011, art. 26. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten.

Asunto Concreto. De acuerdo con lo planteado en el escrito de tutela y las respuestas de la accionada, el problema jurídico a dilucidar por esta Colegiatura, es establecer si dicha entidad - Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional-vulneró los derechos fundamentales invocados por el exsoldado profesional Benjamín Suarez Moncada, al expedir el acto administrativo No. 1441 de junio 20 de 2011 a través del cual se le separó del servicio activo. Solución. De entrada observa la Sala que la decisión reseñada, esto es la orden administrativa que lo separó del servicio, esto es, la No. 1441 del 20 de junio de 2011, al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, constituye acto impugnable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues es un típico acto administrativo. En ese orden de ideas, no es posible estudiar el fondo de la acción de tutela para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues la técnica desarrollada en definiciones de tutela, tanto jurisprudencialmente como en la propia Constitución Política (art. 86) y Decreto 2591 de 1991 (art. 6), consiste en agotar primero el test de procedibilidad como requisito sine qua non para poder examinar la pretensión y determinar si hubo o no violación de derechos fundamentales. Para pretensiones de esta naturaleza existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A , según el cual: “ART. 85. – Modificado. Decreto 2304 de 1989, art. 15. Toda persona que se

crea lesionada en un derecho, amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 2388 de la Constitución Política y 1529 del Código Contencioso Administrativo, precisamente para controvertir actos administrativos que desconozcan normas superiores y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los actos acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes, esto es, desde la admisión misma de la demanda, constituyendo ello una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, han aceptado que aun existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite no se dan estos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos.

No cuenta el expediente con ningún elemento de juicio que permita avizorar tal perjuicio irremediable con la potencialidad de hacer indispensable la protección de algún derecho fundamental, pues ni siquiera en la demanda se hizo alusión a tal aspecto. Ahora bien, aceptar que el ser retirado de la institución genera per se un perjuicio irremediable, es admitir que todo aquel que se quede sin empleo 8 “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. 9 “El consejo de Estado y los tribunales administrativos podrían suspender los actos administrativos….” público puede tutelar para recomponer derechos vulnerados sin ninguna otra consideración de estar restringiendo el derecho al trabajo y la merma de los ingresos económicos, lo cual no se aviene con la naturaleza y fin de la acción de tutela. Quiere decir lo anterior, que el petente dejó al juez de tutela en la función de imaginarse tal perjuicio irremediable, lo cual descontextualiza la figura de esta acción de amparo como mecanismo transitorio. Precisamente la Corte Constitucional, en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la

jurisprudencia de ésta Corporación (Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contenciosoadministrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” 10. Y, no se diga que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella jurisdicción de lo contencioso administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “...Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus

manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aun cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el 10 Sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto”11. En síntesis, es aquella instancia contenciosa administrativa, la que dispone si dicha actuación administrativa contradice la ley o la constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o

amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según lo disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional de tutela el llamado a rebatir la legalidad de dicho acto, cuando para ello la Constitución y la ley previó mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. Entonces, siendo el fondo del asunto, que lo pretendido por el actor, es su reintegro a la institución, el medio idóneo para lograrlo es a través de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala –DualJurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 11 Sentencia T-343 de marzo 29 de 2001. Exp. 343829. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado que negó por improcedente la solicitud de amparo invocada por el actor, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, el 12 de marzo de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Súrtanse las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su

eventual revisión.

COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO LEY EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado