CSDJ - F54001110200020120024301ADJUNTA20120711091337-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., 10 de julio de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 540011102000201200243 01 Aprobado según Acta de Sala No. 60 de la misma fecha Asunto: impugnación negativa de amparo Decisión: modifica para declarar improcedencia ASUNTO Aceptados los impedimentos puestos de presente por los Magistrados ANGELINO LIZCANO RIVERA, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, se decide la impugnación presentada contra el fallo dictado el 26 de abril de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1 dentro de la acción de tutela adelantada por el ciudadano OWEN RAMIRO ÁRIAS CHAUSTRE contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, donde negó el amparo deprecado. HECHOS El actor acudió al presente recurso de amparo para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso administrativo, los que estimo lesionados por la autoridad demandada y para lo cual narró los siguientes hechos: Adujo que la entidad accionada convocó al concurso abierto de méritos

2011-2012 donde invitaba “a la participación en el mismo para acceder [a] cargos públicos de carrera administrativa” trámite dentro del cual dispuso los días 27, 28, 29 y 30 de marzo de 2012 para realizar la correspondiente inscripción, razón por la cual –una vez reunido la documentación solicitadallevó a cabo la suya “en la convocatoria No. 043-11, los que se requerían en formato PDF, el día 30 de marzo de 2012, día dispuesto por el concurso para la inscripción, desde las 9:00 a.m. hasta las 5:30 p.m. y desde diferentes equipos y direcciones IP (pero no de manera simultánea) luego de realizar el procedimiento de autenticación de mi cuenta (owenariaschaustre) intenté realizar la inscripción sin éxito alguno, por cuanto la página web del concurso presentaba errores en el cargue de la información básica advirtiéndose aquel 1 La Sala de tutela de primera instancia, estuvo conformada por los Magistrados MARTHA C. CAMACHO ROJAS y CALIXTO CORTES PRIETO (fl.88). error mediante cuadro de diálogo, advertencia que exponía la página web al no poderse cargar la información”. Resaltó que producto de lo anterior “el mismo 30 de marzo de 2012 sobre las 5:30 p.m. hora posterior al cierre de inscripciones, la Contraloría publicó en la página web un aviso” donde reconocía “las dificultades que han presentado en el proceso de cargue de documentos y en aras de permitir la participación en condiciones de igualdad a todos los aspirantes se ha ampliado en el término para la información de la inscripción hasta el DOMINGO 1 DE ABRIL

A LAS 23:59 horas” pese a lo cual –a su juicio- “la publicación de la Contraloría disiente de la realidad, ya que los problemas de página web no fueron solo al momento de cargue de los documentos, sino también para la recopilación de la información personal del aspirante, prueba de ello es que ambos procedimientos se realizaban en la misma plataforma, esto es, en la misma página web, sin que se realizaran aquellos procedimientos en páginas o links diferentes”. Manifestó que dicho proceder viola su derecho a la igualdad “respecto de los demás aspirantes y debido proceso con que se deben adelantar las actuaciones administrativas, concretamente con los aspirantes que realizaron el cargue de información básica –primer paso para la inscripción en el concursolos 3 primeros días de 4 dispuestos para ello por cuanto no se permite mi participación en el concurso por un error logístico de la entidad, violándose además las condiciones del concurso ya que no se permitió realizar la inscripción cualquiera de los 4 días dispuestos para el efecto” y posteriormente “para los días de vuelta se demanda (9 y 10 de abril) no fue prolongado el término para realizar inscripción, por el contrario se dio trámite al concurso”. Por lo anotado, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia “se ordene a la accionada mi inscripción en el concurso abierto de méritos 2011-2012” y se “suspenda el proceso del concurso hasta cuando se realice mi inscripción de manera adecuada”. ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo -por auto del 16 de 2012admitió a trámite el presente recurso de amparo y dispuso convocar a la autoridad administrativa accionada e

igualmente se solicitaron las pruebas estimadas necesarias. En cumplimiento de las anteriores determinaciones, compareció al trámite tutelar la Contraloría General de la República (fl.30) solicitando negar el amparo solicitado, para el efecto relacionó las diferentes etapas por las cuales trascurre el concurso de méritos y especificó la cronología aplicada al mismo e igualmente informó que de cara a las pretensiones del actor “no fue encontrada información sobre el nombre o cédula referida” en la base de datos establecida para la inscripción y que “se hizo la búsqueda en la base de datos y se encontró que un usuario y un correo electrónico coinciden con el nombre “owenariaschaustre” con correo electrónico owenarias123@hotmail.com este usuario tampoco realizó los pasos 2 y 3” e igualmente “se realizó una búsqueda de los correos enviados a la cuenta convocatoriacgr2011@gmail.com y no se encontró mensajes remitidos desde esta dirección. Se realizó una búsqueda de los correos remitidos desde la cuanta info@convocatoriacgr2011@gmail.com y solo se encontró una copia del mensaje del sistema (plantilla predefinida) confirmando la creación de la cuenta el día 30 de marzo de 2012 a las 9:30 a.m.”. Tras negar los hechos denunciados por el actor, puntualizó que “se evidencia se los hechos cruciales sobre los que fundamenta su presunta violación de sus derechos fundamentales, quedan desvirtuados con la información publicada a la ciudadanía en general y se denota es un error en la interpretación de dicha información”, motivo por el cual –a su juiciono está frente a la lesión invocada por el tutelante.

Se recibió en declaración a la señora MARCELA ISABEL MARCONI GAMBOA (fl.58) –compañera de trabajo del actor y quien igualmente aplicó a la convocatoria censuradaoportunidad en la cual manifestó que intentó ingresar al proceso de selección, pero no le fue posible “porque técnicamente no sabría cómo decirlo, pero la plataforma sobre la cual se adelantaba el proceso de inscripción no respondía al tratar de ingresar la información, eso fue el viernes 30 de marzo que el último día de la inscripción”, circunstancia que también padeció el actor, pues se comentaron lo sucedido debido a que se encontraban pendientes de realizar dichos trámites y concluyó que todo acaeció debido a fallas tecnológicas del sistema de registro que puso a disposición la entidad accionada. PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo con decisión del 26 de abril de 2012 (fl.79) decidió “negar” el amparo solicitado (fl.87) y para arribar a dicha resolutiva, consideró –previa identificación de los hechos probados en el proceso, referirse a la naturaleza jurídica de la provisión de cargos mediante el procedimiento de carrera administrativa y relatar el trámite administrativo de la convocatoria atacada por el tutelanteque “si bien es cierto el actor al parecer creó su cuenta de usuario, también lo es que dicho procedimiento era un requisito previo para poder acceder a las etapas de convocatoria, coligiéndose entonces y sin lugar a dubitación alguna que la inscripción al concurso de méritos iniciaba con el ingreso de datos personales del aspirante, elección de la convocatoria,

elección de sede de trabajo, elección de ciudad de presentación de pruebas y aceptación de términos y condiciones del concurso, información eta que no registro el accionante”. Concluyó que “tampoco se pudo establecer con certeza, que la plataforma en la cual se registraban los datos correspondientes al proceso de inscripción estuviese presentando problemas en relación al paso 1, ya que si bien, uno de los argumentos deprecados por la entidad accionada para ampliar el término de la convocatoria lo fue las dificultades que se han presentado en el proceso de cargue de documentos, puede apreciarse a su vez, que el problema en el sistema radicaba en la subida de documentos a la página – paso 2y no en el ingreso de la información básica” y en tal virtud al conocer, el actor, los términos de la convocatoria “no puede pretender por medio del presente amparo constitucional, revivir términos perentorios cuando por su incuria no pudo registrar, elección de la sede de trabajo, elección de la ciudad donde iba a presentar las pruebas y aceptar los términos y condiciones del concurso, cuando para ello contaba a partir del 26 de marzo de 2012 a las 8:00 a.m. hasta el 30 del mismo mes y año a las 5:00 p.m. para realizar todas las etapas” razón por la cual –reiteró- no se presentó lesión alguna a los derechos invocados en protección superior. IMPUGNACIÓN El actor censuró la decisión de instancia (fl.96) y luego se relacionar los argumentos aducidos por el juez de a quo para negar el amparo solicitado, manifestó que dicho operador jurisdiccional “no realiza mayor estudio sobre

el asunto limitándose a asegurar que es cierto lo dicho por la accionada desechando las pruebas traídas al expediente y practicadas en el mismo” pues la entidad accionada “da como cierto el hecho 6, confirmando que tanto el proceso de inscripción y formalización, se realizó a través de la misma plataforma, lo que constituye un indicio claro de que, al igual que el cargue de los documentos –paso 2el cargue de la información básica también presentó problemas, lo que queda confirmado con lo manifestado por la testigo, por tanto se violan mis derechos fundamentales por cuanto se amplió el término de inscripción solamente para algunas personas y no a todos los participantes del concurso, siendo que la ampliación fue únicamente para quienes habían realizado el cargue de la información básica antes del último día, cuando se presentaron las fallas en la plataforma dispuesta para las inscripciones, escenario que viola mis derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso”. Citó jurisprudencia constitucional relacionada con los parámetros para aplicar el derecho a la igualdad y solicitó revocar la sentencia de instancia para en su lugar conceder la protección invocada. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 y el literal e) del artículo 26 del Acuerdo 75 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para

resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela a lo cual procede previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen. Es oportuno recordar que antes de abordar el fondo del asunto sometido a consideración del juez de amparo a este le corresponde determinar sí se encuentran reunidos los presupuestos que soportan la procedencia de la acción constitucional, por cuanto en la eventualidad de no configurarse estos, el operador judicial carece de facultades para abordar el estudio donde se debata la lesión a garantías superiores situación procesal que implica un estudio sustancial de los derechos fundamentales en disputa, lo cual reconoce haber superado los presupuestos de improcedencia, siendo esta una tarea –conceptual y jurisprudencialde primer orden a realizar en esta oportunidad, toda vez que la misma no fue llevada a cabo por el fallador constitucional a quo. En efecto de cara a las pretensiones elevadas por el actor con el recurso de amparo –tal como lo ha sostenido esta Corporación en el precedente dictado por su Sala Plenaes imperativo puntualizar que bajo el entendido que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección a los derechos fundamentales, necesario es recordar que el mismo se estableció como un procedimiento de naturaleza residual y subsidiario, procedente siempre y cuando –el peticionariono disponga de otros medios de defensa judicial, pues en tal eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos judiciales ordinarios, respetando así la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia e igualmente se evita –como consecuenciaque los jueces constitucionales invadan ámbitos de

competencia preestablecidos observando respeto por el principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho. De otra parte –excepcionalmentese permite la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial y es en la eventualidad de configurarse un perjuicio irremediable, evento –en el cualel juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo, para así garantizar la eficacia de los derechos fundamentales que son el soporte esencial de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. Así las cosas, en el sub examine se observa que el actor cuestiona las los criterios administrativos y/o operativos utilizados para realizar la inscripción al concurso, mismos que calificó de lesivos a sus derechos fundamentales y desde tal punto de vista solicita ordenar su registro de la lista de aspirantes al proceso de selección e igualmente demanda su suspensión. Ante tal estado de cosas, fácil es advertir que la censura del proponente se dirige a cuestionar la potestad del Estado para reglamentar los procesos administrativos aplicados en la realización de un concurso de méritos y vale advertir que conforme a la jurisprudencia constitucional dicho debate no es viable plantearlo a través del recurso de amparo, tratando de suplantar las instancias procesales a las que debe acudir para discutir lo pretendido en esta oportunidad por atacar el contenido del régimen jurídico y legal aplicable a tal potestad estatal de la entidad accionada. A lo anterior se suma que no existe prueba desde la cual demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues alegar situaciones abstractas y

generales de la manera como se definieron los criterios para aplicar el proceso de selección, son circunstancias que carecen de la entidad suficiente para configurarlo, toda vez que la supuesta ilegalidad de los actos administrativos cuestionados, no avala la procedencia –excepcionalde la acción de tutela, por tanto el debate jurídico propuesto con el recurso de amparo implica un estudio sobre los parámetros generales bajo los cuales se estableció tal regulación, objeto de análisis que no puede abordarse a través de la acción de tutela, sino acudiendo a los medios de defensa judiciales ordinarios y sí es del caso hacer valer ante las autoridades contencioso correspondientes la supuesta invalidez abierta del acto administrativo y solicitar la suspensión provisional del mismo, trámite judicial que se ofrece idóneo para que la petente alcance sus pretensiones constitucionales. En efecto, ante esta situación fáctica y jurídica presentada en el recurso de amparo, es procedente recordar las exigencias establecidas por la Corte Constitucional sobre este punto, contenidos en la sentencia T-913/08, que en su tenor literal expresan: “Improcedencia contra actos administrativos de carácter general, y condiciones excepcionales de procedencia en relación con los concursos de méritos. Reiteración de jurisprudencia.

8. En relación con los actos administrativos de carácter general y abstracto, la regla general es la improcedencia de la acción no sólo en virtud del mandato expreso contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, sino debido a que los actos de este tipo no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas

particulares, de forma que su sola promulgación no puede considerarse violatoria de un derecho fundamental2. Ello no significa, por supuesto, que las autoridades administrativas al expedir regulaciones de carácter general no estén exentas de incurrir en contradicciones o en regulaciones incompatibles con el orden constitucional que requieren control por parte de las autoridades judiciales competentes. Lo que sucede es que los sistemas jurídicos pueden prever mecanismos diversos para el control de actos que establecen reglas generales e indeterminadas, de aquellos previstos para controlar actuaciones u omisiones que afectan situaciones particulares y concretas. 2 Al respecto, ver sentencia T-049 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y en similar sentido, T-1015 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-067 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En Colombia, el control de los actos generales y abstractos se adelanta mediante las acciones de inconstitucionalidad, nulidad simple y nulidad por inconstitucionalidad que tienen por finalidad la protección del ordenamiento jurídico, en general. El control de los actos particulares, por su parte, además de las acciones de carácter legal, se ejerce mediante la acción de tutela y la aplicación preferente de la Constitución frente a normas que resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales a la luz de un caso concreto3 (excepción de inconstitucionalidad). Sin embargo, a pesar de la regla general de improcedencia de la acción de tutela para la controversia de actos administrativos de carácter general, a partir de los presupuestos señalados, la Corte ha establecido que la acción es

procedente para solicitar la inaplicación de una disposición contenida en un acto administrativo de carácter general y abstracto, cuando ésta tenga como consecuencia el desconocimiento de los derechos fundamentales. Sobre la viabilidad de la acción de tutela para buscar la inaplicación de disposiciones de carácter general, ha señalado esta Corporación: “… en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, por lo que, por vía de excepción, es perfectamente posible que el juez competente analice la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general cuando éste afecta derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general puede ser evaluada mediante dos vías: por vía de acción, cuya regla general se realiza mediante la acción de nulidad, que es el mecanismo de control de constitucionalidad destinado para retirar del ordenamiento jurídico la disposición y, por vía de excepción, mediante la excepción de inconstitucionalidad que busca inaplicar el acto administrativo de carácter general para el caso concreto”. 3 Consideraciones similares, se encuentran en las sentencias T-1017 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-435 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Los actos administrativos que regulan o ejecutan procesos de concurso de tipo abierto (es decir, dirigidos a toda la población, o a un sector indeterminado de ésta) son, precisamente, actos administrativos de carácter general y abstracto. En consecuencia, la procedibilidad de la acción de tutela se encuentra sujeta a

las condiciones mencionadas. Pero además, debido a la importancia de los concursos públicos, como mecanismo para la efectividad de los derechos fundamentales de igualdad y acceso a los cargos públicos, la Corte ha establecido los siguientes criterios específicos para la procedencia de la acción:4 “.. en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”5 4 SU-458 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía, T-315 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1198 de 2001 M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra, T-599 y T-600 de 2000 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Tomado de la Sentencia T-1198 de 2001. Ver, en el mismo sentido, la T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ), T-599 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Así las cosas, en el presente caso –según la información que reposa en el plenariono se tiene constancia que el actor haya acudido a las instancias judiciales ordinarias para debatir el problema jurídico alegado con la presente acción de tutela y pretende que mediante el ejercicio del recurso de amparo, se lo faculte para desconocer la totalidad del sistema de competencias establecido para la atención de sus peticiones ius fundamentales, lo cual va en contravía del carácter subsidiario y residual del mecanismo constitucional de amparo, pues ante tal circunstancia el juez constitucional no está habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al proceso administrativo para realizar el proceso de inscripción al concurso de méritos y menos realizar estimaciones sobre los criterios –abstracto/generalesbajo los cuales debe ejercer tal potestad la entidad accionada o determinar la supuesta existencia de fallas tecnológicas en las plataformas establecidas para surtirse tal procedimiento, pues de alterarlos el juez de tutela estaría propiciando una modificación en las reglas que regulan la libertad de configuración de la autoridad accionada, tarea que no es propia del juez de amparo. En conclusión y desde un punto de vista conceptual, no se puede permitir

que por medio de la acción de tutela, se suplanten los procedimientos establecidos para el debate de las pretensiones alegadas por el peticionario, ya que su actuar debe estar dirigido a presentar razones de disenso –frente al proceder administrativo de la demandadaante la jurisdicción contenciosa, pues no puede el juez de tutela asumir órbitas de competencia determinadas para dichas instancias judiciales realizando juicios de legalidad y mucho menos entrar a determinar, cual es el marco normativo que debe aplicarse para regular el registro a la Convocatoria 2011-2012, pues dicho ataque no puede ser asumido por el fallador de tutela, por cuanto tal competencia funcional está reservada a otra tipología de jueces. Es por lo anotado que esta Sala Dual al considerar que no se encuentran reunidos los presupuestos para soportar la procedencia de la acción de tutela y ante la decisión adoptada por el fallador de instancia, le resulta imperativo MODIFICAR la decisión que negó la petición constitucional, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela invocada por el actor, conforme a los razonamientos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR la decisión impugnada que NEGÓ el amparo constitucional para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela adelantada por el ciudadano OWEN RAMIRO ÁRIAS CHAUSTRE, conforme a los razonamientos consignados en esta providencia.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E)