CSDJ - F54001110200020120029901ADJUNTA20160615083927-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No 540011102000201200299 01 Aprobado según Acta No. 52 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el doctor MANUEL ENRIQUE FLOREZ, en su condición Juez Promiscuo del Circuito de Los Patios Norte de Santander, contra el auto interlocutorio proferido el veinticinco (25) de septiembre de 20141, por la Magistrada Ponente del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, doctora MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS, a través de la cual se denegó la práctica de una prueba solicitada por el investigado. HECHOS La presente investigación tuvo su origen en la compulsa de copias ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, así la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de ese Seccional, mediante providencia del veintidós (22) de mayo de 2012, profirió apertura de investigación en el proceso con radicación Nº54001110200020120029900, adelantado en contra del doctor MANUEL ENRIQUE FLOREZ en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Los Patios, por el presunto nombramiento irregular de la doctora EMILSEN

GELVEZ BERBESI, en el cargo de Secretaria Nominada, sin contar con los requisitos exigidos para tal designación. 1 Folio 158 al 160 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la compulsa, el Seccional de instancia profirió, el veintidós (22) de mayo de 20122, auto de apertura de investigación y ordenó la práctica de algunas pruebas. - Certificación de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, donde consta que el funcionario no registraba sanciones ni inhabilidades para la fecha3. - La Secretaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios remitió copia de la resolución No. 00015 del veintidós (22) de julio del 2011 donde fue nombrada la señora EMILSEN GELVES BERBERSI como Secretaria en provisionalidad del respectivo despacho4. - Asimismo, la funcionaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios, remitió el Acta de posesión de la señora EMILSEN GELVES BERBERSI como Secretaria nominada en provisionalidad, del veintidós (22) de julio de 2011.5 - Mediante oficio No. 1055, del primero (1º) de junio de 2012 la Secretaria del Juzgado

Promiscuo del Circuito de Los Patios, informó que la señora EMILSEN GELVES BERBESI se encontraba como Juez encargada del despacho en mención6. - Se anexa Acta de posesión de la doctora EMILSEN GELVES BERBERSI como Jueza Promiscua del Circuito de Los Patios, del quince (15) de mayo de 20127. 2 Folios 4 y 5, C.O. 1ª Instancia 3 Folio 2 C.O. 1ª Instancia 4 Folio 13 C.O. 1ª Instancia 5 Folio 14 C.O. 1ª Instancia 6 Folio 12 C.O. 1ª Instancia 7 Folio 18 C.O. 1ª Instancia República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio - La Coordinadora del Área de Talento Humano de la Rama Judicial del Poder Público Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, allegó oficio del ocho (8) de junio de 2012 donde remitió información sobre el sueldo básico del investigado8. - La Coordinadora también remitió constancia de vinculación del investigado a la Rama judicial del Poder Público desde el dos (2) de septiembre de 19859. Asimismo, allegó certificación salarial del funcionario e historia laboral10. - La Secretaria del Juzgado en referencia presentó historia laboral y certificación salarial

de EMILSEN GELVES BERBERSI en relación con su vinculación en la Rama Judicial del Poder Púbico11. - Se aportaron las resoluciones 0004 del veintitrés (23) de febrero de 2014, 00011 del veintitrés (23) de mayo de 2011 y 0023 del veintitrés (23) de noviembre de 2010 donde se nombra en el cargo de Secretario nominado a EMILSEN GELVES BERBESI12. - El funcionario investigado, mediante oficio del veinticuatro (24) de julio de 2012 solicitó la recepción de testimonios y declaraciones13. Anexó como pruebas documentales dieciséis (16) nombramientos hechos por él en calidad de juez14. Aporta las respectivas actas de posesión15. Mediante auto del veintitrés (23) de noviembre de 2012, el Seccional de instancia declaró cerrada la investigación disciplinaria adelantada al Doctor MANUEL ENRIQUE FLOREZ. 8 Folio 19 C.O. 1ª Instancia 9 Folio 20 C.O. 1ª Instancia 10 Folios del 55 al 65 C.O. 1ª Instancia 11 Folios del 71 al 78 C.O. 1ª Instancia 12 Folios 21 y 22 C.O. 1ª Instancia 13 Folios 35 y 36 C.O. 1ª Instancia 14 Folio 37 C.O. 1ª Instancia 15 Folios del 38 al 53 C.O. 1ª Instancia República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio Con oficio del ocho (8) de febrero de 201316, el investigado presentó recurso de reposición contra el auto que declara cerrada la investigación, a fin de que se le concedieran todas las pruebas por él solicitadas el veintiséis (26) de julio de 2012.

El cuatro (4) de marzo de 2013 la Sala jurisdiccional del Consejo Seccional decide reponer el auto del veintitrés (23) de noviembre de 2012. Con auto del veintidós (22) de mayo de 201417 el Seccional, decidió acceder a las pruebas solicitadas de los numerales 1, 2, 4 y 5, mientras que deniega las declaraciones solicitadas en el numeral 4 correspondiente a cuatro testigos. Contra el cual el investigado presenta recursos de reposición y apelación el veintinueve (29) de julio de 2014. El veinticinco (25) de septiembre de 2014, la Magistrada a quo decidió no reponer e l numeral 2 del proveído del veintidós (22) de mayo de 2014, denegando recibir las declaraciones de cuatro personas y ordenó conceder el recurso de apelación en el efecto diferido. DECISIÓN RECURRIDA La Magistrada ponente en el Seccional de instancia, decidió en auto de fecha veinticinco (25) de mayo de 2014, negar la práctica de las siguientes pruebas: - Las declaraciones solicitadas por el doctor MANUEL ENRIQUE FLOREZ, para

recibir a los Señores Magistrados Juan Carlos Conde, Edgar Caicedo, Rafael Labrador y Félix María Galvis. Argumentó la magistrada que las pruebas solicitadas no eran pertinentes y no conllevaban a esclarecer los hechos objeto de investigación dentro del proceso. Consideró que el problema jurídico consistió en determinar si efectivamente el nombramiento de la señora GELVEZ BERBERSI contaba con los requisitos 16 folios 92 y 93 17 folios 114 a 117 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio exigidos por la ley y consecuentemente si el funcionario incurrió en una falta disciplinaria.

La Sala, mantuvo su posición negativa respecto al decreto de las declaraciones solicitadas en el recurso, toda vez que esas declaraciones no contribuirían a esclarecer los hechos que fundamentaron la presente investigación, pues el problema central se basó en una posible irregularidad en un nombramiento efectuado y no en el desarrollo de las funciones del juez. En ese sentido se consideró que las declaraciones referidas no eran conducentes ni pertinentes para la investigación disciplinaria. Razones estas que llevaron a la Magistrada de instancia a negar la práctica de las declaraciones solicitadas. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Por medio de escrito presentado el veintinueve (29) de julio de 201418, el funcionario

investigado MANUEL ENRIQUE FLOREZ, presentó recurso de apelación contra la decisión de negar las declaraciones de los señores magistrados JUAN CARLOS CONDE,

EDGAR CAICEDO, RAFAEL LABRADOR y FELIX MARÍA GALVIS.

Argumentó el peticionario que el fundamento de “impertinencia de las declaraciones”, de la Sala a quo se contraponía a las circunstancias modales y a las motivaciones de los hechos, es decir el fin de las mismas es que se expusieran las razones sobre el comportamiento del juez en el ejercicio y su eficiencia en la prestación del servicio. Además manifestó que sus principios y valores iban más allá de la tipicidad objetiva y la responsabilidad objetiva que configuran la antijuridicidad y la culpabilidad. Por último citó algunos autores como Sánchez Herrera quien rememora a Welzel y a Gomez Pavajeau, para hacer referencia al finalismo y la ilicitud sustancial, que considera él como una premisa dogmática, para concluir que más allá de la responsabilidad objetiva 18 folio 145 al 147 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio que implica sancionar con fundamento en la tipicidad objetiva, debe sopesarse la tipicidad subjetiva, la ilicitud sustancial y la culpabilidad.

Concluyó finalmente respecto a la decisión impugnada, que la impertinencia que se adujo

de las declaraciones solicitadas, contrarían los valores y principios del disciplinado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política; 112.4 de la Ley 270 de 1996, esta Colegiatura es competente para conocer el recurso de apelación formulado por el disciplinado, en consecuencia esta Corporación, procederá a resolver la alzada impetrada por la disciplinable, respecto de la confirmación o revocatoria del auto de fecha 29 de junio del 2012, mediante el cual la Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, negó algunas pruebas solicitadas por el investigado. Señala el Código General del Proceso: Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. La normatividad antecitada implica que en nuestro ordenamiento disciplinario, la participación del juez en la actividad probatoria está referida a la valoración con fundamento en los principios de conducencia, pertinencia y la utilidad de la prueba. En cuanto a la conducencia, ésta tiene relación con la idoneidad legal de la prueba para demostrar determinado hecho, en otras palabras, que el medio de convicción esté permitido

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio por la ley o si conforme a ello es el apto para demostrar el hecho pretendido, así resulta ser una comparación entre el elemento probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con su práctica, amén de ser el adecuado y apropiado para lograr tal pretensión.

A su turno, la pertinencia, se refiere a la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los temas objeto de la prueba, en suma, es la relación fáctica entre el hecho que se intenta demostrar y el tema del proceso. Finalmente, la utilidad hace relación al servicio que pueda prestar la prueba dentro del proceso, en tanto el elemento de juicio demandado no lleve al esclarecimiento de los hechos materia de investigación, el Juez está facultado para rechazarla mediante decisión motivada, por su falta de tino respecto del específico proceso al cual se quiera aportar, de suerte que resulte irrelevante e inútil para el proceso, de modo que la prueba al momento de ser valorada a fin de tomar la decisión devenga en superflua, redundante, o simplemente corroborante de hechos ya satisfactoriamente acreditados. El marco constitucional orientador del debate probatorio está señalado en el artículo 29 de la

Constitución Política al consagrar como derecho fundamental el presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, por tanto, sólo podrá ser negada una prueba que sea manifiestamente, inconducente, impertinente o inútil, lo cual guarda concordancia con el principio de presunción de inocencia; y sólo se habrá de restringir la práctica de las impertinentes, inconducentes e inútiles, pues corresponde al solicitante probatorio sustentar razonadamente lo que pretende demostrar, so pena de no atenderse su solicitud. Respecto a esta temática, se trae a mención la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 25 de noviembre de 1999, dentro de la radicación No. 10805-99 con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO, donde se dijo: ”… Los jueces no están en la obligación de practicar todas las pruebas que pudieran surgir de la investigación, como tampoco ordenar integralmente las que sean solicitadas, pues ello depende de la conducencia y la pertinencia del medio de convicción, razón por la cual, bien pueden omitirse recaudos probatorios de lo que ya se encuentra República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio demostrado por otras probanzas o, cuando lo pretendido no le reporta

beneficio al trámite procesal…” Así las cosas, habrá que dejar sentado en primer lugar, que existen unos elementos que naturalmente determinan que el juez disponga o rechace la práctica de pruebas, debiendo optar por lo segundo – rechazocuando sean legalmente prohibidas o ineficaces, cuando versen sobre hechos notoriamente impertinentes y cuando sean manifiestamente superfluas o innecesarias (artículo 178 del Código de Procedimiento Civil). De manera general se ha entendido que una prueba es prohibida cuando tiende a demostrar hechos que la ley prohíbe investigar; se habla que una prueba es ineficaz, referida a que determinado medio de prueba no es jurídica o legalmente admisible para probar determinados hechos, por ejemplo cuando la ley exige un medio determinado; se califica como impertinente una prueba cuando no guarda relación con lo discutido dentro de un proceso; en otras palabras, cuando el hecho que con ella se pretende probar no hace parte del tema de prueba; y se dice superflua, cuando se hace innecesaria porque dentro del proceso ya se ha probado el hecho que con la misma se quiere probar. En todos estos eventos el juez debe rechazar la práctica de la prueba.

SENTENCIA T-393/94

DERECHO A PRACTICA DE PRUEBAS/DEBIDO PROCESO -Violación/PROCESO DISCIPLINARIO-Pruebas “La negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas;

pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso. El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra dentro de un proceso disciplinario, constituye un derecho constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la prueba.” Pues bien, el tema de prueba en estas diligencias disciplinarias adelantadas contra el doctor MANUEL ENRIQUE FLOREZ, se circunscribe a los hechos que tengan la posibilidad razonable de otorgar pertinencia a las pruebas incoadas por el funcionario en el ejercicio del derecho de reposición.

Así las cosas, si los hechos materia de controversia se refieren a una presunta irregularidad por parte del juez al hacer un nombramiento de una funcionaria que

no tenía las calidades para ocupar dicho cargo, de acuerdo a los requisitos que establece la ley: - Para el citado cargo, de Secretario nominado, se exige “título profesional en derecho y tener dos (2) años de experiencia profesional relacionada”, se entiende por experiencia relacionada “es la adquirida después de la terminación de materias para optar el título profesional en derecho”. - La funcionaria cuyo nombramiento se cuestiona, obtuvo el título de abogada para el año 2012 de la Universidad Simón Bolívar extensión Cúcuta. Se encuentra vinculada a la Rama Judicial desde el año 1991 hasta la fecha, ocupando cargos de Citador 4º, Secretaria en provisionalidad, Oficial mayor y Secretaria nominada. - Mediante auto del veintitrés (23) de noviembre de 2012, se declaró cerrada la investigación disciplinaria adelantada al Doctor MANUEL ENRIQUE FLOREZ. - El peticionario solicitó varias declaraciones, de las cuales le fueron denegadas cuatro, por considerarse impertinentes por parte de la Sala seccional. Al respecto conviene resaltar que las razones esbozadas por el apelante a efectos de que se practique la prueba negada por la instancia, no resultan ser suficientes, vale decir, sus argumentos no aclaran la pertinencia de los mismos para la presente investigación por cuanto las pruebas testimoniales y declaraciones, República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio resultan ser inútiles e innecesarias para probar la falta que hoy se investiga, toda vez que serán la pruebas documentales, las que permitirán constatar si el nombramiento cuestionado por el disciplinado, cumplía o no lo ordenado por la

Ley. En conclusión, la Sala confirmará la providencia objeto de apelación, por estar acorde con lo establecido en el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, que establece que: …“serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el día veinticinco (25) de septiembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, que decidió sobre la denegatoria de las pruebas solicitadas por el doctor MANUEL ENRIQUE FLOREZ, en calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Los Patios, acorde con las anotaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su oportunidad, devuélvase el expediente a su oficina de origen, para que se continúe con el trámite que haya lugar, dentro del proceso disciplinario de la referencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Ref: Apelación Auto Interlocutorio

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial