CSDJ - F54001110200020120039601ADJUNTA20120927141439-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012). Aprobado según Acta Nº 80 de la misma fecha.

Proyecto registrado: once (11) de septiembre de dos mil doce (2012).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 540011102000201200396 01

OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia al doctor HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por HERMENCIA CASTAÑEDA VERGEL, en representación de su progenitora la señora GLADYS ESTHER VERGEL DE CASTAÑEDA, contra la sentencia de primera instancia proferida el 28 de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1 por medio de la cual negó los derechos fundamentales deprecados por la accionante. 1 Magistrado Ponente CALIXTO CORTES PRIETO, en Sala con la doctora MARTHA CECILIA

CAMACHO ROJAS.

HECHOS Según los narrados en el escrito de tutela, la accionante es afiliada a la Dirección de Sanidad de la Policía Naci+onal, entidad que actualmente no cuenta con una sede en la ciudad de Ocaña, siendo la sede más cercana en razón al domicilio de la accionante la ciudad de Bucaramanga. La señora GLADYS ESTHER VERGEL DE CASTAÑEDA, padece de

depresión producto de varias calamidades familiares, como son la pérdida de su hijo, de su esposo y situaciones económicas precarias en razón a que dependía económicamente de éste, lo que ha generado que las depresiones aumenten cada vez. Como consecuencia de su estado de salud se ha visto obligada a someterse a varias intervenciones médicas de la rama especializada en psiquiatría, en las cuales los médicos le han formulado diversos medicamentos genéricos, también ha sido objeto de hospitalizaciones debido a su patología. En julio 15 del año 2011, la accionante tuvo que ser admitida en la clínica San Pablo de la ciudad de Bucaramanga, lugar donde la doctora Teresa Pérez Osano, psiquiatra adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía, le diagnosticó un TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE F-332. En enero del presente año la accionante asistió a un control con la psiquiatra Teresa Pérez Osano adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía, donde le manifestó que los medicamentos genéricos que le habían formulado a la accionante eran insuficientes para combatir su patología, por lo que decidió darle una receta farmacéutica con medicamentos comerciales, a saber: Zolof por 100 mg, Efexor (Venlafaxinar) capsulas 37.5, 60 pastillas, Quetiapina 100 mg, tabletas por 30 yOmeprazol 20 mg, 60 capsulas. A pesar del tratamiento ordenado por la doctora Teresa Pérez Osano, la entidad accionada sólo ha suministrado uno de los medicamentos necesarios

para tratar la patología, (Efesor), pero éste fue obtenido mediante un viaje que se realizó para asistir a un control médico, lo que conlleva a generar un descontrol en el tratamiento patológico, en razón a que la accionante no está consumiendo los medicamentos de forma apropiada y oportuna, aumentando su patología y por ende generando un deterioro en su salud. A pesar de que los medicamentos fueron aprobados por el Comité de la Dirección de Sanidad de la Policía en la ciudad de Bogotá, el suministro de éstos no ha sido del todo cumplido puesto que la entidad accionada no tiene convenio con ninguna farmacia de la ciudad de Ocaña en donde reside la señora GLADYS ESTHER VERGEL DE CASTAÑEDA, sino por el contrario el suministro de los medicamentos se realiza en la Clínica Regional del Oriente, ubicada en la ciudad de Bucaramanga, por lo cual se hace necesario que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, remita esas medicinas a dicha ciudad, a instancias de la Policía y de esta manera buscar la forma de que el tratamiento se adelante de la mejor manera posible. En virtud de lo anterior, consideró la accionada que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la seguridad social, entre otros, y por lo tanto acudió al juez constitucional para su protección. Aspira la actora que se conceda el amparo y en consecuencia se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional autorice en forma inmediata el suministro de los medicamentos atrás señalados. ACTUACIÓN PROCESAL El recurso de amparo constitucional fue admitido por el Consejo Seccional de

Norte de Santander mediante auto del 13 de junio de 20122, en el cual se dispuso integrar el contradictorio para que se ejerciera el derecho de defensa, y se ordenó tener como prueba la documental anexa a la acción de tutela. Intervención de la autoridad accionada. La Jefe Seccional de Sanidad Santander3 manifestó que en ningún momento han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, puesto que se le ha ofrecido toda la atención que la paciente ha necesitado. Señaló que aunque los medicamentos Efexor y Quetiapina, son no POS, fueron autorizados en dos ocasiones por el Comité Técnico Científico N.6 y N.9. En dichas autorizaciones se prevén tres entregas mensuales. De la primera autorización sólo se hizo entrega de una fórmula pues las dos entregas restantes aparecen bloqueadas debido a que la usuaria no las reclamó en la fecha indicada, consecuencia de lo cual la fórmula se bloqueó puesto que no se puede realizar entrega de los medicamentos en fecha posterior sino hasta que llegue nuevamente la fecha ordenada. Pruebas La actora allegó la documental que se destaca a continuación: - Poder. - Copia de la historia clínica. 2 Folios 47 y 48 c.o. 3 Folios 67 a 70 c.o. - Copia del diagnóstico emitido por la doctora Teresa Pérez Osorio, psiquiatra adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. - Copia de la fórmula médica. - Formato para aprobación de medicamentos. - Copias de correos electrónicos enviados a la Dirección de Sanidad de

la Policía Nacional. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante providencia de fecha 28 de junio del 2012, denegó por improcedente la acción de tutela al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales deprecados de la señora GLADYS ESTHER VERGEL DE CASTAÑEDA4, a la salud en conexidad con la vida, argumentando que no encontró que se le hubiera negado el suministro de los medicamentos. No obstante, consideró el a quo, que teniendo en cuenta que la actora tiene domicilio en la ciudad de Ocaña y la entrega de los medicamentos se ha realizado en las direcciones de sanidad de la Policía Nacional de la ciudad de Cúcuta y luego en Bucaramanga, y que la accionante refiere que por situaciones económicas no le es viable trasladarse mensualmente a recibir los medicamentos, el a quo consideró que la entidad accionada deberá realizar los trámites tendientes para que en lo sucesivo los medicamentos que requiera la señora Gladys Esther Vergel de Castañeda para el mejoramiento de su salud, particularmente en el tratamiento del trastorno depresivo recurrente, le sean remitidos oportunamente a un establecimiento 4 Folios 101 a 108 c.o. farmacéutico autorizado en el municipio de Ocaña o directamente a la dirección del domicilio de la accionante. IMPUGNACIÓN DEL FALLO La señora Gladys Esther Vergel de Castañeda, allegó su escrito de apelación donde solicitó que se revoque el fallo de primera instancia teniendo el cuenta que, si bien es cierto que existe una autorización para suministrar los

medicamentos, éstos no han sido entregados de manera oportuna, pues en la primera entrega del mes de abril solamente le fue entregado el medicamento EFEXOR, y los otros prescritos por la doctora tratante no los suministraron; en la segunda entrega, la del mes de junio, se dio la mitad del medicamento EFEXOR, sin recibir las otras medicinas ordenadas por la psiquiatra tratante, lo que ha conllevado a que tengan que adquirir dichas medicinas del peculio propio, con lo cual ha generado perjuicios para la accionante y su familia. Así mismo, la accionante consideró que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que existe mala prestación del servicio por parte de la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, puesto que a pesar que se autoriza la entrega de unos medicamentos, no se dispone de un método idóneo para realizar dicha entrega por lo que el derecho fundamental último, que es la salud, no se ve protegido. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de

inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Caso concreto. Se desprende de las diligencias que la señora Gladys Esther Vergel de Castañeda está afiliada a la Sanidad de la Policía Nacional, y que ésta ha tratado la patología de la accionante de trastorno recurrente depresivo, y que a pesar de que los medicamentos fueron aprobados por el Comité Técnico Científico, se han presentado algunos inconvenientes en la parte logística de entrega. Además de ello no cuentan con una sede en Ocaña ciudad donde reside la accionante. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, que debe ser garantizado a todas las personas y en especial los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se ha señalado en varias oportunidades por parte de la jurisdicción constitucional, que en principio, el derecho a la salud no es susceptible de amparo por vía de tutela ya que tiene el carácter de prestacional o asistencial, es decir, requiere para su efectividad normas presupuestales, procedimientos y organización que hagan viable la eficacia del servicio público5. Sin embargo, la Corte también ha explicado que el derecho a la salud tiene carácter fundamental cuando está en conexidad con otros derechos de ese rango o en casos especiales de manera autónoma6 cuando existan regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas7 a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos. En el segundo de los casos, esto es, cuando el derecho a la salud se torna

fundamental de manera autónoma, la H. Corte Constitucional desde la sentencia de unificación 819 de 1999, MP. Álvaro Tafur Galvis, consideró que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.8 En sentencia T-538 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte dijo que cuando se trata de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, el derecho a la salud tiene carácter fundamental de manera autónoma, “pues es posible constatar la existencia de regulaciones internas sobre el derecho a la salud”, en tales situaciones las personas adquieren un derecho subjetivo a recibir las prestaciones definidas en dicho plan. En la citada sentencia la Corte consideró: 5 Sentencia SU-480 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero. 6 Sentencias T-924 de 2004, T-858 de 2004 y T-538 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández y T697 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes. 7 Al respecto pueden consultarse las sentencias T - 859 y T – 860 de 2003. 8 Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108 de 1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996. “Cuando existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos

establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año, puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la vida, para que la acción de tutela proceda”. (Subrayado fuera de texto) La Corte en sentencia T-697 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, estimó que el derecho a la salud, en principio, no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo, sin embargo, expuso que “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”. En efecto, al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, el derecho a la salud se vuelve fundamental de manera autónoma, de igual manera sucede, cuando a pesar de ser medicamentos o tratamientos de los denominados no POS, fueron aprobados por la respectiva junta medica, que para el caso que nos ocupa es el Comité de la Dirección de Sanidad de la Policía en la ciudad de Bogotá. En tales situaciones, las personas adquieren

subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones definidas en esa normatividad. Por ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS o autorizados por las respectivas juntas médicas, existe una violación al derecho fundamental a la salud. En reiteradas ocasiones9 la Corte ha previsto que para que se ordene a una Entidad Promotora de Salud -EPSla práctica de un tratamiento a favor de una persona, es necesario que esta última lo haya requerido previamente a la entidad de salud respectiva y ésta lo haya negado o exista una omisión de dar aplicación a las normas contendidas en el Plan Obligatorio de Salud, requisito sin el cual no es posible inferir la violación de un derecho fundamental.10 En este sentido, la Corte en sentencia T-900 de 2002, MP. Alfredo Beltrán Sierra, consideró que: la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental.” (Subrayado fuera del texto) Así mismo, en sentencia T240 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, esta Corporación manifestó que “Conceder la tutela sin que medie una negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar una 9 Ver sentencias T-434 de 2004, T-736 de 2004 y T-1185 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

10 Sentencia T-912 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández. vulneración de los derechos fundamentales reclamados, sería desconocer el derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jurídico.” En conclusión, para que el amparo solicitado prospere es necesario que se aprecie que existió la negativa de la Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional a suministrar lo pretendido, lo cual no se ha evidenciado en el asunto de marras, para así poder alegar la vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen y constituyan la violación de algún derecho fundamental. De conformidad con los hechos narrados en el asunto que nos ocupa, no aparece que se haya vulnerado derecho fundamental alguno, en cuanto a que se le hubiera negado el suministro de los medicamentos a la accionante, pues conforme aparece en los mismos anexos aportados por la señora HERMENCIA CASTAÑEDA VERGEL y las fórmulas de entrega programada de medicamentos que fue allegada por la Dirección de Sanidad de Santander, los medicamentos no POS denominados Venlafaxina (Erexor) y Quetiapina 100mg, fueron solicitados en cuanto a su autorización de suministro al respectivo comité técnico científico de medicamentos de la Policía Nacional el 8 de mayo de 2012, por parte de la médico psiquiatra tratante, conforme obra en los respectivos formatos (fls. 22 a 30) de

conformidad con las fórmulas de entrega programada que en copia hacen parte de la probanzas. De igual manera, la entidad accionada arrimó al proceso fórmulas de entrega de junio 21 de 2012 en las que se observa que la Quetiapina y Efexor a la citada fecha se enecontraban en el estado de “Fórmula radicada dispens” con lugar de entrega “DESAN (BUCARAMANGA CLINICA) M12” e igualmente para las siguientes fechas entre el 6 y el 9 de julio y entre el 5 y el 28 de agosto. Lo anterior, es clara muestra de que no existe una negativa de la accionada a cumplir con el suministro de los medicamentos, pues los medicamentos siempre han estado en el dispensario listos para ser entregados, sino que existe una falta en la carga de diligencia que le concierne a la accionante, quien ha dejado vencer las fórmulas sin recogerlas, sin que dicha responsabilidad pueda ser trasladada a la accionada. Así las cosas, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, no solo ha cumplido a cabalidad con la obligación que le corresponde, sino que ha ido más allá pues ha autorizado a la accionante a recibir medicamentos que no se encuentran en el POS. Pero no obstante lo anterior, la señora VERGEL DE CASTAÑEDA, no los ha recogido, ni ella, ni por interpuesta persona y por ello ha visto conculcado su derecho, que no por la omisión de la accionada, sino propia. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la

Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del 28 de junio de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Norte de Santander que denegó por improcedente el amparo invocado por la señora GLADYS ESTHER VERGEL DE CASTAÑEDA, en acción instaurada contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para en su lugar, declarar procedente la acción de tutela y DENEGAR las pretensiones de la accionante respecto a los derechos a la Salud en conexidad con la vida y a la seguridad social, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. REVOCAR el ordinal segundo de la providencia del 28 de junio de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Norte de Santander.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Comuníquese y cúmplase

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

LEONIDAS BELLO AREVALO

Secretario Judicial