CSDJ - F54001110200020120070601ADJUNTA20121205181522-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 540011102000201200706 01

Registro: 03-12-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D. C., Cinco (05) de diciembre de dos mil doce (2012) Aprobado según Acta Nº 102 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se resuelve la impugnación formulada por el ciudadano JAVIER PEDROZA OSPINA, contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, mediante la cual se resolvió negarla acción de tutela promovida contra la E.P.S. DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL. 1 Magistrada Ponente Dra. MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS, en Sala Dual con el Dr.

CALIXTO CORTES PRIETO.

ANTECEDENTES Se invoca como vulnerados los derechos la vida en condiciones dignas, la salud y la seguridad social. Los hechos, actuaciones e intervenciones relevantes para esta decisión, pueden sintetizarse así: 1.- El 9 de octubre de 2012 se radica escrito de tutela, donde el accionante manifiesta que desde hace 18 años se encuentra en terapia de hemodiálisis en tratamiento en RTS LTDA, y que recientemente se le ha informado por parte de la trabajadora social de RTS LTDA Seccional Cúcuta, que lo van a trasladar a partir del 20 de octubre de 2012, a otro prestador de diálisis sin

una causa justificada. Que actualmente se dializa durante 4 horas 3 veces a la semana, a través de una maquina a la cual lo conectan y que se encarga de filtrar la sangre que tiene toxinas porque sus riñones no funcionan y por tanto no pueden eliminar las toxinas; adicionalmente la Clínica que lo ha atendido todo este tiempo, le da un tratamiento integral con un equipo de especialistas que aseguran que su estado de salud sea cada vez mejor, estable y sin complicaciones, lo cual implicó un trabajo dedicado, continuo y de mucha calidez; luego considera, que cambiar de clínica renal, de médico y de equipo tratante sin que obedezca a que su salud esta en riesgo, sino a una decisión de la PES DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCTIVO NACIONAL “por capricho lo considero un acto que afecta mi vida, mis salud y mi dignidad”. Así, considera que dicho cambio también afecta su proyecto de vida y de su familia, porque tendrían que cambiar el sitio donde se dirigen tres veces a la semana, condiciones de transporte, el grupo de pacientes que hacen parte de su vida entre otras. Conforme lo anterior, solicita que se tutelen los derechos invocados y en virtud a ello, se ordene a la entidad accionada continúe prestándole los servicios nefrológicos requeridos de manera inmediata y permanente en la IPS RTS LTDA Seccional Cúcuta. 2.- Admitida la acción de tutela por el Despacho judicial de instancia, mediante auto del 9 de octubre 2012, se procedió a notificar y conceder término de un (1) día a los vinculados2 para su contestación. Compareció al proceso y contestó dentro del término concedido:

2.1.La IPS RTS Sucursal Cúcuta3, informó que efectivamente el hoy accionante desde el 8 de febrero de 1996 viene recibiendo tratamiento en la Unidad Renal de dicha sucursal y explicó, resumidamente en que consiste la Hemodiálisis, así como los riesgos en que se ven expuestos los pacientes que reciben dicho tratamiento. De otra parte, señaló también, que la decisión del traslado de IPS para el accionante obedeció al proceso de contratación efectuado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través de la invitación pública No. 063 DISANEJEC-2012 que tuvo como resultado la adjudicación a diferentes IPS. 2.2.La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional4, afirmó que en ningún momento al accionante se le ha suspendido la atención médica que ha requerido, por el contrario, que actualmente se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, motivo por el cual se le han 2Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la IPS RTS Sucursal Cúcuta. 3 A través de su Administradora, TORCOROMA BECERRA VELÁSQUEZ. 4 A través de su Director, TC. EDISON GERARDO CASTILLO GÓMEZ. practicado todos los procedimientos necesarios de acuerdo con su patología y se le a entregado la medicación ordenada por el médico tratante. Frente al cambio de prestador de servicios, refirió que efectivamente se hizo el cambio de IPS y entendido que el proceso de selección correspondiente a la diálisis por expresa disposición del decreto reglamentario su trámite obedeció a una selección abreviada para la prestación de servicios de salud, correspondiéndole este procedimiento a la prestación del servicio de salud,

en el oferente que concursara en igualdad de condiciones frente al que venía prestando el servicio; siendo adjudicatario del mismo previa las evaluaciones y en mejor costo beneficio para la entidad a voces del Decreto 0734 de 2012 en el oferente FRESENIOS MEDICAL CARE. Anotó, que este ultimo cuenta con la experiencia, capacidad técnica, administrativa y logística para una optima prestación del servicio a mas que al mismo se le ha asignado una supervisión para que en forma clara y precisa y con un alto sentido de cualificación profesional vigile y este atento al cumplimiento estricto de las condiciones técnicas, logísticas y administrativas ofertadas por este prestador ganador y que no fueron distintas a las exigidas en procesos de selección anteriores. Destacó que, el pretender que una entidad del Estado sea obligada a contratar sin tener en cuenta la ritualidad establecida por el legislador en las normas anteriormente reseñadas implica violación al régimen de contratación estatal, trayendo como resultado dicha violación acciones de orden disciplinario, fiscal y penal para los funcionarios que enerven procesos de selección sin tener en cuenta la normatividad vigente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 22 de octubre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander negó el amparo constitucional deprecado por el actor. Consideró el Juez Constitucional de primera instancia, que de lo expuesto por el señor JAVIER PREDOZA OSPINO y de la respuesta otorgada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la IPS RTS, se evidencia que hasta el momento al precitado señor se le ha brindado la asistencia médica

que requiere por su enfermedad. Advierte el a quo, que el accionante considera que el cambio de IPS podría vulnerar sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social, sin embargo se debe destacar que en ningún momento se le ha informado por parte de las accionadas que va a dejar de recibir su tratamiento clínico o que el mismo no va a ser prestado con las mismas garantías técnicas y logísticas que le han venido suministrado; luego resulta claro que hasta la fecha no existe un hecho cierto y concreto por parte de la Dirección de Sanidad que este encaminado a transgredir alguno de sus derechos fundamentales. Señaló además, que la Corte Constitucional ha reiterado que las EPS cuentan con la libertad de elegir la IPS encargada para prestar el servicio de salud, siempre y cuando garanticen la prestación integral de los servicios requeridos por sus afiliados y para el efecto citó la sentencia T-676/2011. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El actor en el presente caso, impugnó la decisión precitada, argumentando que su traslado de IPS corresponde a temas ajenos a su tratamiento médico y su salud física y se basa en temas administrativos y/o presupuestales de la EPS que a él como paciente no corresponden, pero que si afectan su tratamiento y su proyecto de vida. Además, que nunca le fue consultada tal decisión ni a su médico tratante para determinar si el traslado favorecía su estado de salud o su terapia; tampoco fue informado con tiempo, con lo cual se impidió una transición, y menos de dio un empalme entre las entidades tratantes.

CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de jerarquía funcional la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido dentro del radicado de la referencia. De la procedencia de la acción de Tutela. Sin lugar a dudas, la tutela es el mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, porque no busca decidir el fondo de los conflictos jurídicos, toda vez que no es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales de los asociados. Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas tienen el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que

pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. Del derecho a la Salud. Centrando nuestra atención en el derecho a la salud, en su carácter de fundamental y recordando, que como obligación de prestar los servicios requeridos a quienes son retirados del servicio por lesiones adquiridas con ocasión del mismo, por parte de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas, nuestra Guardiana de la Constitución ha reiterado que: “Con relación a la protección de los derechos a la salud, a la integridad y a la dignidad de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional ha sostenido que los mismos adquieren un “plus constitucional toda vez que pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa”[20]. En tal sentido, es deber de estas Instituciones asumir la atención médica del personal uniformado garantizando que quienes ingresen al servicio militar, presenten las condiciones físicas y sicológicas idóneas para el desempeño de las actividades propias del servicio. Al respecto, en la sentencia T-393 de 1999 esta Corporación señaló: “(...) el carácter riesgoso del servicio militar determina la necesidad de que los ciudadanos que eventualmente serán incorporados a filas sean objeto de una evaluación médica rigurosa, con el fin de establecer claramente si son aptos para ingresar y permanecer en las fuerzas militares y desarrollar de forma normal y eficiente las labores y actividades propias del servicio. [21]” Ahora bien, el Decreto 1795 de 2000 regula lo referente al Sistema de Salud para las

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En su artículo 2 establece que la sanidad es “un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios” (negrilla fuera de texto). Igualmente, el artículo 5 señala que el sentido y alcance del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es“[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios” a través de los establecimientos de sanidad y observando los principios contemplados en el artículo 6 del citado Decreto”5. Pues bien, en punto a lo anterior véase como en el sub judice, el amparo de los derechos invocados no esta llamado a prosperar por cuanto el cambio de Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) por parte de la EPS Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha vulnerado derecho alguno del accionante, en tanto que conforme lo informado por la accionada, la nueva IPS seleccionada para la prestación del servicio que requiere el señor JAVIER PEDROZA OSPINA, cuenta con la experiencia, capacidad técnica, administrativa y logística que se requiere para la continuación del tratamiento del paciente –hoy tutelante-; máxime, cuando es claro que la supuesta afectación en la eficaz prestación del servicio, es una consideración personal, futura e incierta del accionante.

En efecto, véase como la tutela fue promovida por el señor Pedroza Ospina el 9 de octubre de 2012, es decir, mucho antes incluso de que la entidad demandada hiciere el cambio de contratación de IPS, previendo así 5 Corte Constitucional, sentencia T-237 de 2010, MP. Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. claramente un hecho futuro e incierto por cuanto como él mismo lo advirtió en su demanda, para esa data había sido informado que “sería trasladado a partir del 20 siguiente a otro prestador de diálisis”,a su juicio sin causa justificada. Con todo, súmese a lo dicho que ni siquiera al momento de la impugnación del fallo de primera instancia refiere el actor, concretamente como se estaría violando sus derechos fundamentales invocados, porque entonces no señala si quiera que el servicio que supuestamente a partir del 20 de octubre de 2012 le empezó a prestar su EPS (accionada) por intermedio de otra IPS distinta a la que venía desde hace 18 años, sea ineficiente o contraria a sus requerimientos o tratamientos médicos. Simplemente insiste nuevamente en que considera que los cambios médicos de tecnología, equipo médico y terapia “traerán” consigo riesgos y complicaciones a su salud y le impedirán desarrollar dentro de las condiciones de un paciente renal crónico sus actividades diarias productivas, sociales y familiares. Surge entonces evidente, que en el sub judice no se ha verificado la existencia de un hecho real, concreto y cierto que ponga en peligro o atente contra los derechos fundamentales del accionante, que amerite la intervención del juez de tutela.

En punto a lo anterior, recuérdese que la Corte Constitucional sobre la tutela contra actos futuros e inciertos, en sentencia T-279 de 19976 dijo lo siguiente: “La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o 6 Magistrado Ponente, VLADIMIRO NARANJO MESA. actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.” Posteriormente, mediante sentencia T-647 de 20037, al respecto precisó: “Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado. “De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo

solicitado.La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.” Y aun cuando en sentencia T502 de 2006 señaló que: “En tal sentido, la tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, de lo cual se sigue que el juez de tutela no debe esperar la vulneración del derecho fundamental, para conceder la protección solicitada, sino que debe también acudir a la defensa de los derechos fundamentales invocados cuando estos se encuentran amenazados”. Aunado a lo anterior, tenemos que por vía jurisprudencial también se ha dicho que las Empresas Promotoras de Salud tienen libertad para conformar su propia red de servicios y por tanto derecho a la libre escogencia de 7 Magistrado Ponente, ÁLVARO TAFUR GALVIS. Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS). Así, en sentencia T676 de 20118, se dijo: “1. Las empresas promotoras de salud (EPS) son las entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS. Para ello tienen la libertad de elegir las instituciones prestadoras de servicios médicos (IPS) por intermedio de las cuales van a suministrarlos a sus afiliados, y la obligación de suscribir convenios con ellas, para garantizar que la prestación de los servicios sea integral y de calidad[26]. La Corte ha señalado que el único límite que tienen las EPS para ejercer tal derecho, radica en que se le garantice a los afiliados la prestación integral del servicio: Al respecto dijo en la Sentencia T-238 de 2003:

“Las EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios.”

2. Guardando correlación con la obligación anteriormente enunciada por parte de las EPS, de acuerdo con los artículos 153 y 159 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto 1485 de 1994[27], los usuarios tienen derecho a que se les garantice lalibre escogencia de una IPS; pero este derecho está enmarcado dentro del abanico de opciones que ofrezca la respectiva EPS, sin que en principio puedan obligarla a prestar sus servicios por medio de instituciones distintas.

La Corte también ha señalado, de acuerdo con el marco normativo que regula el tema, que tal derecho puede ser ejercido dentro de las posibilidades ofrecidas por la respectiva EPS. Además, ha precisado que los afiliados deben acogerse a la IPS a la cual sean remitidos para la atención en salud, aunque prefieran otra carente de contrato siempre y cuando en la IPS receptora se

brinde una prestación integral del servicio[28]”. 8Mp. Dr. JUAN CARLOS HENAO PEREZ, expediente T-3054612, 12 de septiembre de 2011. Así las cosas, en el caso concreto no se advierte la vulneración ni la amenaza de los derechos fundamentales alegados por el actor, lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia como así se declarará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, proferida el 22 de octubre de 2012 por medio de la cual, se resolvió negar la acción de tutela solicitada por el señor JAVIER PEDROZA OSPINA, por las razones puntualizadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

COPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS WILSON RUIZ

OREJUELA

MAGISTRADO MAGISTRADO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADA

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

Yrr.