CSDJ - F54001110200020120071401ADJUNTA20130725141649-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 540011102000201200714 01

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta No. 057 de la misma fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponde respecto del recurso de apelación interpuesto por el doctor IVÁN DANILO LEÓN LIZCANO en su condición de disciplinado dentro de las presentes diligencias, contra la decisión del 23 de abril de 2013 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte Santander, mediante la cual se negó la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra. DE LA SOLICITUD DE PRUEBAS En el curso de la audiencia de pruebas y calificación provisional cumplida el día 23 de abril del año que avanza, se concedió por parte de la funcionaria de instancia la oportunidad al disciplinado para que requiriera la práctica de las pruebas que considerara necesarias para el ejercicio de su defensa, derecho en virtud del cual solicitó entre otras: Escuchar en declaración a JAIRO ALONSO CANTOR FLOREZ, respecto de quien se aseguró, tiene conocimiento de imputaciones que fueron realizadas públicamente por el quejoso contra al abogado investigado, consistente en el que el profesional le hizo perder ochocientos millones de pesos y que por ello le iba hacer quietan la tarjeta profesional

ANGELIA ALFONSO, quien en su condición de secretaria el disciplinado fue testigo de las conversaciones sostenidas entre el abogado investigado IVÁN DANILO LEÓN LIZCANO y el quejoso en las instalaciones de la oficina del nombrado profesional del derecho. Declaración del doctor LUIS RAMÓN GIRALDO GUTIÉRREZ, abogado quien conoce de primera mano la probidad y desempeño en las actuaciones profesionales del disciplinado. Igualmente se solicitó por parte de la defensa técnica, tener en cuenta dos CD contentivos de las conversaciones relacionadas con los hechos objeto de investigación disciplinarias y que fueran sostenidas por el quejoso con el disciplinado, las cuales fueron grabadas por éste último, con lo cual se pude demostrar que en efecto el disciplinado le prestó dineros para el pago de un servicio de luz Deducida de la prueba anterior, se solicitó el reconocimiento y cotejo de las voces de quienes intervienen en los referidos audios; elemento de juicio que al decir de la defensa resulta pertinente para demostrar los tratos entre el quejoso y el investigado, así mismo porque los hechos puestos en la queja quedan desvirtuados. Se solicitó copia íntegra del proceso que se tramita en el Juzgado Primero Administrativo de Arauca bajo el radicado 2012-0051, para demostrar todas las actuaciones que se han adelantado dentro del mismo y de suyo para acreditar que los hechos aquejado no son ciertos. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Cumplida la intervención del profesional del derecho disciplinado, pasó la señora juez a resolver lo pertinente respecto la solicitud de pruebas.

Tener como prueba las aportadas en diligencia de versión libre por el procesado consistentes en la copia simple del auto de fecha 25 de enero de 2013 dentro del radicado 2012-00055 en tres folios. Copia de la bandeja de entrada de unos correos electrónicos enviados por el quejoso al disciplinado en cuatro folios. Copia del memorial presentado el 19 de febrero de 2013 dentro del radicado 2012-00051 mediante el cual investigado descorre un traslado. Copia autentica de un comprobante de egreso por valor de $ 430,000 que afirma el abogado disciplinado corresponde a los dineros que prestó al quejoso para el pago del servicio de luz. Copia del memorial que presentara el quejoso el día 5 de febrero de 2013 dentro del radicado 2012-00051, mediante el cual anunció la entrega adecuada de la demanda como fuera exigido por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca. Así mismo ordenó escuchar en declaración juramentada al señor JAIRO ALONSO CANTOR FLOREZ, para efectos de probar la intención del quejoso con la queja disciplinaria. ANGELICA AFONSO para lograr demostrar que el abogado ha estado informando al quejoso acerca del proceso que éste le encomendó. De otro lado negó por impertinente la declaración del doctor LUIS RAMÓN GIRALDO GUTIÉRREZ, por cuanto no se está investigando la diligencia que en el desarrollo de su profesión haya podido observar el prenombrado abogado respecto el investigado, sino su actuación en un proceso específico y determinado También consideró inconducente la prueba relativa al reconocimiento y cotejo

de la voces contenidas en los audios aportados por la defensa técnica, en razón a que de acuerdo a lo manifestado por el señor abogado, tales conversaciones fueron sostenidas por el quejoso sin que tuviera conocimiento que estaba siendo gravado, circunstancia que podrían generar la vulneración de su derecho a la intimidad. Además porque si lo que se pretende es acreditar las conversaciones sostenidas entre el quejoso y el disciplinado, sirve para tal efecto la declaración de la señora ANGELICA AFONSO. Igualmente por cuanto si lo que se quiere abonar es que el abogado investigado prestó dineros a su poderdante el señor LUIS CARLOS CHARRY, tiene el mismo efecto el comprobante de egreso aceptado como prueba de orden documental. Finalmente y teniendo en cuenta que la inconformidad del quejoso radica en una supuesta negligencia en el uso del poder que para demandar a la empresa ENELAR le otorgó al doctor IVÁN DANILO LEÓN LIZCANO, consideró pertinente y al efecto ordenó solicitar copias íntegras del adelantado en el Juzgado Primero Administrativo de Arauca bajo el radicado 2012-00051. DEL RECURSO DE ALZADA Contra la citada decisión el abogado disciplinado interpuso recurso de reposición y en subsidió el de apelación, para lo cual argumentó que: “ … en el proceso se discuten una serie de hechos que considera graves en la medida que se hacen imputaciones en el grado de dolo y en esa medida esa afirmaciones que hace el señor CHARRY que no son ciertas, que faltan a la verdad, y que al contrario son imputaciones innobles para con el doctor IVÁN

DANILO LEÓN LIZCANO, consideramos que frente a esto y por tratarse de una serie de conversaciones alrededor de las discusiones del manejo procesal de la demanda, consideramos que no se ésta violando la intimidad del quejoso y que por el contrario lo que el Despacho lo que debe relevar es el derecho a la defensa, el debido proceso que debe tener el doctor IVÁN DANILO para poder demostrar que las afirmaciones que hace el señor CHARRY en su querella no son ciertas y que por el contrario son alevosas. En esa medida no se puede decir, que hay violación a al intimidad del quejoso porque no se pretende atacarlo ni disminuirlo como tal frente al proceso, sino por el contrario relevar o darle la prevalencia al derecho a defensa que tiene el imputado. En ese sentido consideramos que el despacho debe considerar que para los efectos del debido proceso y de la defensa del doctor IVÁN DANILO es importante practicar este cotejo de voces en donde seguramente una vez transcritas las mismas, se determinará que las afirmaciones del señor CHARRY no corresponden a la verdad y puntualmente se podrá demostrar unos hechos que están previstos en la queja, como en el caso de los numerales 9, si, de los numerales 9 y 10, si, que son, especialmente el 9 que es una afirmación un tanto tendenciosa en la medida en que afirma, que el doctor IVÁN DANILO afirmó, dijo en esa charla, que los poderdantes eran una familia peligrosa, si, y que tenía que andar a la defensiva todos nosotros, que para él es una conducta reprochable, si, y que en la grabación se probará que esta afirmación no es

cierta porque a ese tema puntualmente lo tocaron las partes en esa conversación, si, y como tal, al momento de la trascripción de la prueba y de la valoración que se haga de la misma, se demostrará que no son ciertas tales imputaciones gravísimas para el quehacer de este proceso. Por esas razones considero doctora, honorable magistrada, que debe considerarse por esta vía de reposición la práctica de la prueba, si, y en su defecto de no concederse, se nos conceda la apelación ante el superior jerárquico funcional.” Para resolver el recurso, se puntualizó por parte de la funcionario a-quo que la prueba no es lícita en el sentido que no fue ordenada por un juez de control de legalidad, sin que ello implique que no se le está dando prelación al derecho de defensa en tanto que lo que pretende demostrar con esas grabaciones puede ser demostrado con el testimonio que ofrezca la secretaria y con la documental que se allegó por el disciplinado. En consideración de lo anterior concedió el recurso de apelación que contra el decreto probatorio procede conforme lo normado en el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007. FUNDAMENTO LEGAL Y DECISIÓN De la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. En nuestro ordenamiento punitivo, la participación del juez está referida a los aspectos relacionados con lo que, sin mayor ahondamiento, tanto por el legislador como por la propia doctrina, se ha denominado principios de conducencia, pertinencia y en su significación concreta a partir de estas dos consideraciones, la utilidad de la prueba. La conducencia hace relación a la idoneidad legal de la prueba para demostrar

determinado hecho; quiere decir que su empleo no sea contrario al orden jurídico vigente para demostrar una situación, esto es que el método empleado esté permitido por la ley o si conforme a ello es el apto para demostrar el hecho pretendido, así resulta ser una comparación entre el medio probatorio y la ley a fin de saber si el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo de ese medio probatorio, por lo tanto tal juicio siempre tendrá relación con una confrontación entre la ley y el medio probatorio a emplear, amén de ser el adecuado y apropiado para lograr tal pretensión. A su turno, pertinencia, es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los propios del tema objeto de la prueba, en suma, es la relación fáctica entre el hecho que se intenta demostrar y el tema del proceso. La utilidad hace relación al servicio que pueda prestar la prueba dentro del proceso, en tanto la prueba demandada no lo constituya, puede el Juez rechazarla mediante decisión motivada, ya no por ser la indicada, es decir por no tener conducencia el medio pedido para demostrar determinado hecho, sino por su falta de tino respecto del específico proceso al cual se quiera aportar, de suerte que resulte irrelevante para el fallo y por ello entonces inútil, de modo que la prueba al final del inventario probatorio para producir la decisión devenga en superflua, redundante, o simplemente corroborante de hechos ya satisfactoriamente probados, siempre que esto no sea absolutamente necesario. De conformidad con el artículo 132 del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos (Ley 734 de 2002), “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y

pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”. El marco constitucional orientador del debate probatorio está señalado en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar como derecho fundamental el presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, amén del contundente precepto referido a la legalidad de la prueba en punto de precisar “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso” (artículo 29 de la Constitución Política). Sólo podrá ser negada una prueba que sea manifiestamente, inconducente, impertinente o inútil, lo cual guarda concordancia con el principio de presunción de inocencia; lo anterior no se opone, desde luego, a la facultad del Juez para realizar el estudio acerca de la pertinencia y conducencia de las pruebas propuestas por los sujetos procesales, sino que éste debe estar limitado a la pretensión del artículo 29 de la Constitución y sólo restringir la práctica de las impertinentes, inconducentes e inútiles, pues corresponde al solicitante probatorio sustentar razonadamente lo que pretende probatoriamente demostrar, so pena de no atenderse su solicitud. Luego sirvan las anteriores argumentaciones para señalar, que la prueba consistente en los audios grabados por el abogado investigado disciplinariamente en su condición de interlocutor, además de constituir un medio legal y por ello conducente, deviene pertinente para demostrar aquella situación fáctica que ha venido a referir el investigado cuando asegura, que el quejoso LUIS CARLOS CHARRY le exigía dineros por haber perdido el

proceso, que le prestó una suma para la cancelación de un servició público domiciliarios y otras particularidades referentes al rato habido entre los dos,pues esta dada la posibilidad de grabar sus propias conversaciones con total indiferencia del conocimiento que tengan o no los demás interlocutores en tanto que lo que constituye un atentado contra el derecho a la intimidad es el hecho de grabar conversaciones empero de terceras personas. No obstante, advierte la Sala, que dicho medio probatorio no es útil para los fines de la presente investigación disciplinaria, si se tiene en cuenta, que la inconformidad del quejoso radica en la presunta mora del abogado en el trámite de la demanda contra ENELAR ESP, deducida del pago tardío del arancel de ley y la diligencia necesaria para notificar del auto admisorio de la demanda a la contraparte; situación a la que el molesto libelista suma tanto el hecho de haberse errado por parte del togado la vía para demandarlo que habiendo iniciado el proceso en la jurisdicción ordinaria donde tras surtirse la actuación por el lapso de tres años se decretó por falta de competencia la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, decisión del 27 de febrero de 2012, como también porque omitió su quehacer profesional en cuanto no interpuso recurso alguno contra el citado pronunciamiento, Significa lo anterior, que los audios amen de ser lícitos resultan exiguos en su capacidad demostrativa para acreditar la diligencia del abogado y responsabilidad con que asumió el poder para demandar en representación del quejoso a ENELAR, razón por la que entonces la posibilidad que tiene el

letrado IVÁN DANILO LEÓN LIZCANO para desvirtuar los señalamientos disciplinarios realizados en su contra, no se encuentra en las conversaciones que pudo haber sostenido con su poderdante, sino en las actuaciones que cumplió en virtud del mandato que se sabe le fue conferido. De allí que san otros los medios de convicción los que atañen al supuesto susceptible de ser probado, razón por la que en ese sentido no se encuentra útil la prueba respecto de la cual el recurrente pretende su prácticareconocimiento y cotejo de voces-,sin dejar de lado que en lo que concerniente a los posibles prestamos de dinero y particularidades indicadas por el disciplinado con relación al trato habido con su cliente, dicha elemento de juicio se torna redundante en la medida que estos aspectos se pueden deducir de la prueba de orden documental arrimada al paginado, como también de la testimonial ordenada tal cual acertó a manifestarlo la funcionario a-quo. En punto de lo anterior, debe aclararse, que con la negación de esta prueba no se afecta en manera alguna el derecho al acceso a la administración de justicia, tampoco al de contradicción, o al de defensa y mucho menos a obtener un proceso justo, sencillamente se está haciendo una regulación en pro del proceso respecto el derecho a las pruebas que le asiste a las partes. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR en lo que ha sido objeto de impugnación la decisión proferida el del 23 de abril de 2013, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte

Santander, negó la práctica de pruebas, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaria Judicial de esta Corporación, líbrense las comunicaciones pertinentes y efectúense las notificaciones de rigor de que tratan los artículos 71, 73 y 78 de la Ley 1123 de 2007 en concordancia con lo señalado respecto a la ejecutoria de la presente decisión en los artículos 205 y 206 de la Ley 734 de 2002, por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. TERCERO.- Contra la presente decisión no procede recurso alguno. CUARTO.- Devolverel expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ

MAGISTRADA MAGISTRADA

Continúan Firmas..............................

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013).

Magistrada: JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Ponente Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Radicación No. 540011102000 201200714 01 Aprobado en Sala No. 57 del 24 de julio de 2013. Con el debido respeto ACLARO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Corporación en el asunto de la referencia, toda vez que considero que si bien la decisión debió ser confirmar el auto que negó la práctica de pruebas solicitada por el doctor IVÁN DANILO LEÓN LIZCANO, ello no debió ocurrir por la inutilidad de la prueba aportada por el disciplinable (audios grabados por el abogado investigado en calidad de interlocutor), sino por la ilicitud de la misma, toda vez que se considera que la prueba obtenida por el inculpado no es de recibo para esta Colegiatura, por cuanto la misma, resulta atentatoria a los postulados garantes de los derechos fundamentales de sus titulareses decir, el quejoso como interviniente en la grabación, es ajeno al acto por medio del cual se pretende su reproducción-, quedando vedado para esta Jurisdicción el soslayar tal precepto. Al respecto, se indica las manifestaciones que por vía jurisprudencial frente al tema ha planteado la Corte Constitucional, sentencia del 29 de marzo de 2007, M.P. Dr.

MARCO GERARDO MONROY CABRA: “NULIDAD DE PLENO DERECHO-Pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales/NULIDAD DE PLENO DERECHOImprocedencia de convalidación por el procesado Frente a la consideración de la Sala Penal según la cual la grabación que se hizo valer en el proceso fue convalidada por el imputado al haber admitido en la indagatoria que la reunión videograbada era la que

sostuvo en Yopal, esta Sala debe precisar que la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal. La Corte Constitucional reitera en este punto que la inconstitucionalidad de la prueba impide considerarla válidamente en el proceso penal, pese a su convalidación por parte del procesado. En este punto debe ponerse de relieve que la frase utilizada por la Carta es la de “nulidad de pleno derecho”, expresión que indica la improcedencia de la convalidación por afectación absoluta o radical de la validez del acto. NORMAS SOBRE ADUCCION PROCESAL DE LA PRUEBAVulneración por haberse producido la grabación sin intermediación de autoridad judicial Adicional al hecho de que la prueba aducida en el proceso fue obtenida con violación del derecho fundamental a la intimidad, esta Sala encuentra que la misma también lo fue con violación de las normas legales sobre aducción procesal de la prueba, vulneración que constitucionalmente resulta reprochable por haber sido producida la grabación sin intermediación de autoridad judicial competente. El hecho de que una grabación hubiese sido obtenida por un particular, sin autorización previa de autoridad judicial, hace de la prueba un elemento de convicción vulneratorio de las garantías procesales que imponen la autorización pertinente cuando quiera que se pretenda obtener información reservada, inscrita en la órbita de intimidad de una persona. Así pues, por virtud de la violación del derecho a la intimidad, la prueba devino igualmente ilegal por violación de las normas que persiguen la

inserción formal de la prueba en el proceso. Por ello, esta Sala considera que la prueba videograbada debió ser expulsada del proceso penal adelantado contra el actor. “ (…) DERECHO A LA INTIMIDAD-Análisis de la prueba videograbada aportada al proceso penal DERECHO A LA INTIMIDAD-Vulneración por publicación de grabaciones de imagen o voz sin autorización del titular/DERECHO A LA INTIMIDAD-Grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso penal En esa medida, las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto. La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio –entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.” Por lo anterior, se considera de conformidad con lo establecido en el Código Deontológico de los abogados, según el cual “toda decisión interlocutoria y el fallo

disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso”, que la prueba solicitada deberá rechazarse, al resultar no sólo inconducente e impertinente sino eminentemente ilícita, por lo que no podrá ser tenida en cuenta, pues las actuaciones en aras de lograr la efectiva administración de justicia, deben carecer de vicios, estar sujetas a los procedimientos plenamente establecidos y con la observancia de las garantías constitucionales y legales, para el caso sub examine se vulnerarían los derechos a la intimidad de los demás intervinientes en la grabación aportada por el investigado, la cual a todas luces riñe contra los preceptos constitucionales advertidos. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 27, 27, 80, 84 y 115 folios y 3 CDs. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada