CSDJ - F54001110200020130030801ADJUNTA20130626135942-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 540011102000201300308 01

Registro: 24-06-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C. Veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N°: 048 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia la Sala respecto la impugnación formulada mediante apoderado por el señor RICARDO ANDRÉS SANJUANELO POLO, contra el fallo de tutela fechado el 24 de mayo de 2013, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, por medio del cual declaró improcedente el amparo al 1 Magistrado MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS en Sala Dual con el Dr. CALIXTO CORTES PRIETO. derecho fundamental de igualdad presuntamente desconocido por el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. ANTECEDENTES El señor RICARDO ANDRÉS SANJUANELO POLO, miembro activo de la Policía Nacional, quién ostenta la calidad de patrullero, acude a la acción de tutela para lograr el amparo a su derecho constitucional a la igualdad presuntamente vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y se ordene a la entidad accionada que proceda a permitirle realizar

el concurso como requisito para el ascenso, pues ello no le fue permitido, toda vez que fue calificado como aplazado por tener pendiente una Junta Medico Laboral, la cual no se realizó por razones ajenas a su voluntad. Aduce pues el accionante, que ha venido laborando para la institución normalmente y sin ninguna restricción médica, considerando injusto y discriminatorio que por falta de valoración médica, le sea cercenada la posibilidad de participar en el concurso aspirando al grado inmediatamente superior, además cuando al subintendente FREDY ALEXANDER BEDOYA LONDOÑO, en una situación similar si le fue dada la oportunidad de participar en tal concurso2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto fechado el 10 de mayo de 2013, la Magistrado MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS, avocó el conocimiento de la presente acción tutelar y para el efecto ordenó notificar su trámite al Ministerio de Defensa y a 2 Folios 1 al 4 del c.o la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, para efectos de que se pronunciaran, rindiera informes y explicaciones debidas. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Dirección de Talento Humano La doctora YOLANDA CÁCERES MARTÍNEZ, en su condición de Subdirectora de Talento Humano de la Policía Nacional, procedió a pronunciarse sobre la acción de tutela interpuesta, oponiéndose a las pretensiones del accionante, argumentando que el Régimen Especial de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de

la Policía Nacional, contenido en el Decreto Ley 1791 del 19 de Septiembre de 2000, establece los requisitos para ascenso del personal nivel ejecutivo a partir del grado Subintendente, dentro de los cuales se establece el concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. En tal sentido precisó al respecto que el Patrullero RICARDO ANDRÉS SANJUANELO POLO, no contaba con el concepto favorable por parte de la mencionada junta, por lo que mediante acta No. 013 del 9 de octubre de 2012 decidió emitir el concepto de Aplazado, teniendo en cuenta que el accionante estaba en desarrollo del proceso de aptitud psicofísica, incumpliendo con lo previsto en el numeral 5 del parágrafo 4 del artículo 21 del mentado Decreto3, razón para no haber sido incluido para participar en el concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado de Subintendente, situación que resulta disímil a la del señor FREDY 3 Decreto Ley 1791 de 2000. Artículo 21.PARAGRAFO 4. Podrán concursar para ingresar como Subintendente los Patrulleros en servicio activo, previo el lleno de los siguientes requisitos:5. Concepto favorable de la Junta de Clasificación y Evaluación respectiva. ALEXANDER BEDOYA LONDOÑO, a quien si le fue emitido concepto favorable por reunir los requisitos exigidos para ello. En consecuencia solicitó que se declara la improcedencia de la acción de tutela argumentando que existe otro mecanismo de defensa judicial, al igual que no se encuentra probado los elementos que constituyan un perjuicio irremediable contra el accionante4.

Finalmente anexó copia del Reporte del Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIAHT), Acta No.013 ADEHU-GUPOL322 del 9 de Octubre de 2012, Acta No.014 ADEHU-GUPOL-322 del 7 de Noviembre del mismo año y Acta No. 004 del 15 de Febrero de 20105. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante decisión fechada el día 24 de mayo de 2013, declaró improcedente la acción de tutela impetrada en razón a que la decisión mediante la cual se emitió concepto desfavorable al accionante, esto es el acta No. 014 del 07 de noviembre de 2012emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación, puede ser debatida en otra instancia judicial, como la jurisdicción contenciosa, controvirtiendo los actos administrativos proferidos por parte de la administración. 4 Folios 26 al 40 del c.o 5 Folios 41 al 56 del c.o Luego precisó, que tampoco existe prueba dentro del plenario que permita determinar la presencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el accionante se encuentra actualmente vinculado a la institución. Advirtió que en lo concerniente a la vulneración del derecho a la igualdad, respecto de la decisión de permitir la participación en el curso de ascenso al subintendente FREDDY ALEXANDER BEDOYA LONDOÑO, radicó en que al mentado uniformado le había sido emitido concepto favorable al reunir los requisitos exigidos para ello, situación disímil a la del accionante, razón por la

cual no pueda alegarse discriminación contra este. Corolario de lo anterior, concluyó que en la presente acción de tutela no confluye el requisito que hace relación a la subsidiaridad ante la existencia de otros mecanismos de defensa y en virtud de ello pasó a declarar la improcedibilidad de la misma. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El accionante mediante apoderado impugnó la decisión a fin de que se revoque el fallo de tutela que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional, argumentando que frente a lo esbozado por el funcionario de instancia al considerar que existe otro mecanismo de defensa judicial, precisó que accionar la jurisdicción contencioso administrativa, puede generar un periodo de tiempo considerable, situación que afectaría de manera considerable los intereses de su representado; en relación con la inexistencia de perjuicio irremediable, afirmó que el fundamento de la carrera policial es precisamente los ascensos dentro de la institución, lo cual permite al personal vinculado obtener una mejor calidad de vida, de tal suerte que al no lograr su prohijado en el presente caso el ascenso por motivos arbitrarios, denota la existencia de un perjuicio causa de la discriminación ejercida contra él6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la presente solicitud de amparo constitucional. 2.- Problema jurídico del caso en concreto:

Del estudio del caso se puede determinar el siguiente problema jurídico a saber: - ¿El accionante previo a incoar la acción de tutela debió en virtud del principio de subsidiaridad agotar los medios judiciales a su alcance para la defensa de sus derechos? Para resolver el mismo la Sala debe considerar los siguientes aspectos: De la procedencia de la acción de Tutela en contra de los actos administrativos y el perjuicio irremediable. 6 Folios 103 y 104 del c.o Sin lugar a dudas, la tutela es el mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas; significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, en la medida en que no es útil para decidir el fondo de las controversias relacionados con actos administrativos proferidos, cuyo trámite legal no ha fenecido. Es decir, como procederemos a examinar en seguida, si bien, de modo excepcional resulta procedente, la acción de tutela no puede acabar constituyendo una alternativa en la que el interesado respecto de una decisión desfavorable en dichos actos pueda trasladar al trámite tutelarlas decisiones tomadas por la administración. Así, reitera la Sala, la acción de tutela no puede asumirse, y menos convertirse en la práctica, como una fase procesal adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco en una instancia ni un recurso, pues no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas

tienen el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso dado que es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria,de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. Admitir lo contrario se traduciría en un peligroso espacio para la inseguridad jurídica y, peor aún, en la desnaturalización constitucional de la Acción de Tutela como mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales. El juez constitucional en diversas oportunidades ha advertido la improcedencia de acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, en los siguientes términos: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela,se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior7.” En tal sentido la acción de tutela contra los actos administrativos es improcedente en atención a que el ordenamiento jurídico prevé mecanismos judiciales ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales. Sin embargo, en caso de presentarse un perjuicio irremediable podrá incoarse la

acción como mecanismo transitorio mientras la Jurisdicción competente resuelve la controversia, conforme lo estipulado en el inciso final del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, que a su tenor literal consagra: “ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá 7 Sentencia de la Corte Constitucional, T-753 de 2006, M.P: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” Conforme lo establecido por la jurisprudencia, se puede afirmar que no es procedente ejercer directamente la acción constitucional para controvertir las actuaciones administrativas, teniendo en cuenta que existen previamente acciones encaminadas a ello, las cuales se puede ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; empero se puede considerar como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales cuando esperar la solución por parte de la jurisdicción accionada, pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto la Corte Constitucional ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la

expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo8.” De manera tal que, el carácter subsidiario de la acción de tutela está respaldado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos fundamentales, a través de los diferentes mecanismos de defensa judicial diferentes a la acción de tutela, constituyendo causal de 8Sentencia de la Corte Constitucional, T-514 de 2003, M.P: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. improcedencia del amparo constitucional la existencia de otro medio judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados, tal como se encuentra reglado en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que a su tenor literal consagra:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto,

en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” En virtud de lo anterior, se puede precisar que la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración, empero, en ningún momento puede constituirse como mecanismo alterno que controvierta las decisiones tomadas por el accionado en virtud del cumplimiento de los procedimientos que han sido establecidos por la normatividad aplicable, salvo que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable. Entendiéndose como perjuicio irremediable según lo preceptuado por la Corte Constitucional: “...aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior9.” Así mismo el amparo constitucional es procedente para evitar tal perjuicio cuando se presentan los siguientes requisitos: “(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una

vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable10”. Se puede colegir que tal acción constitucional solo resulta admisible, en la medida en que se evidencie una afectación grave y manifiesta a los derechos fundamentales del accionante con ocasión de una decisión abiertamente arbitraria. Se trata por tanto, de una aptitud de la acción altamente restringida, entendida como excepcional para salvaguardar la intangibilidad de los derechos fundamentales de las personas, cuando el proceso judicial o administrativo per se no ha cumplido, materialmente, dicho cometido. Caso Concreto 9 Sentencia de la Corte Constitucional, T-343-2001, M.P: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL 10 Sentencia T 348 de 1997 M.P: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. ST-225/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST056/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-208/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero); ST-476/96 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-093/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). En el caso sub lite el accionante ha planteado como afectado su derecho fundamental a la igualdad, con ocasión del acta No. 013-ADEHU-GUPOL-322del 09 de octubre de 2012 mediante la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales personal Nivel Ejecutivo y Agentes11, acordó por unanimidad declararlo aplazado para participar en el concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado de subintendente y

posteriormente al no emitir concepto favorable en el acta No. 014 del 07 de noviembre de la misma anualidad12, por no cumplir con lo requerido frente a la aptitud psicofísica; situación que generó el incumpliendo de uno de los requisitos exigidos para ascender al grado superior, consagrados en el numeral 5 del parágrafo 4 del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000: “5. Concepto favorable de la Junta de Clasificación y Evaluación respectiva”. En tal sentido y teniendo en cuenta la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, cuando existan otros mecanismos de defensa judicial, sin que exista un perjuicio irremediable en el accionante, resulta necesario precisar que las pretensiones del accionante en el tramite tutelar radican en que se modifique lo establecido en las actas por la junta de evaluación y clasificación, a través de las cuales se emitió concepto desfavorable para la participación en el concurso ascender al grado subintendente, lo cual permite concluir que talespretensiones deben ser interpuestas haciendo uso de los medios ordinarios establecidos en la jurisdicción contenciosa, siendo este el mecanismo inocuo para accionar y no pretender que la tutela ampare el derecho como mecanismo alternativo. 11 Folios 16 al 20 del c.o 12 Folio 21 al 24 del c.o Sea pertinente entonces señalar que la acción constitucional interpuesta no reúne ninguno de los requisitos indicados por la Corte Constitucional, para predicar un perjuicio irremediable, pues el derecho fundamental a la igualdad que se considera vulnerado, carece del carácter de urgente e impostergable,

teniendo en cuenta que el hecho de no haberle sido permitido al accionante participar en el concurso para ascender al grado de Subintendente, obedeció a que no reunía los requisitos exigidos para tal fin, debiendo precisarse que dicha situación no vulnera el derecho que pretende ser amparado, ni comporta un perjuicio irreparable, habida consideración que tales concursos constituyen una mera expectativa que no permite afirmar con certeza que concursar conlleva a acceder al ascenso puesto que el mismo supone una valoración sujeta a la aprobación por parte del accionado; entre tanto si el actor dejó de reunir uno de los requisitos exigidos, actualmente se encuentra activo en la institución, teniendo la posibilidad de participar en concursos posteriores que se presenten. Así mismo es menester señalar que los elementos materiales probatorios allegados al expediente no permiten, por sí solos, deducir la existencia de un perjuicio irremediable, ya que no es suficiente aseverar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sin aportar las pruebas que conduzcan a que el juez constitucional adquiera certeza y ampare el derecho conculcado. Cabe precisar igualmente que respecto al derecho fundamental a la igualdad cuya protección pretende el actor sea amparado, no se allegó por parte de éste pruebas suficientes a partir de las cuales se pueda estructurar discriminación por parte de la Policía Nacional, que restrinja o prescinda el ejercicio de derechos del actor y otorgue un privilegio a otras personas; sin embargo el accionante señaló la presencia de tal situación en su caso frente al subintendente FREDY ALEXANDER BEDOYA LONDOÑO, la cual resulta

diversa, pues tal uniformado reunía los requisitos exigidos para el concurso, además el acta expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes es clara en señalar los motivos por las cuales no fue emitido concepto favorable al accionante y otros aspirantes para el curso de ascenso. Así las cosas, la Sala considerará que al existir otro medio de defensa judicial ysiendo inexistente el perjuicio irremediable para tutelar inmediatamente sus derechos, no se cumple con el requisito general que hace relación a la subsidiaridad de la acción de tutela, circunstancia que releva la Sala de hacer más disquisiciones al encontrarse demostrado que la misma resulta improcedente, razón por la cual el proveído impugnado habrá de ser confirmado. No obstante, cabe precisar, que por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba dable solicitar como medida provisional la suspensión de la decisión que lo declaró no apto para participar en la convocatoria de ascenso al grado de Subteniente, circunstancia que debió comprenderse dentro de los términos legalmente establecidos, los cuales tampoco fueron acreditados para ser considerada la tutela como mecanismo transitorio. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, declaró improcedente la acción constitucional plateada

mediante apoderado por el señor RICARDO ANDRÉS SANJUANELO POLO, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión SEGUNDO.- Notificar la presente decisión a quienes fueron informados de la iniciación del trámite tutelar conforme lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.TERCERO.- Una vez notificada esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

Continúan Firmas………………………..

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL