CSDJ - F54001110200020130046001ADJUNTA20130924162423-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 16 de septiembre de 2013 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 540011102000201300460 01 Aprobado según Acta No. 71 de la misma fecha

Accionante: FANY ROMELIA FLOREZ GELVEZ, COMO AGENTE

OFICIOSO DE SU HIJO, JUAN ALFONSO PÉREZ FLOREZ

Accionado: EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Y DEL

BATALLÓN MECANIZADO No. 5 “GR HERMÓGENES MAZA”.

Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Negada la ponencia presentada por la Magistrada María Mercedes López Mora1, procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 12 de julio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander2, en el amparo constitucional de la referencia. 1 En la Sala No. 65 del 22 de agosto de 2013.

2 Conformada por los Magistrados MARTHA CECILIA. CAMACHO ROJAS

(Ponente) y CALIXTO CORTÉS PRIETO.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: Fany Romelia Florez Gélvez, acudió en acción de tutela buscando la

protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente vulnerados a su hijo Juan Alfonso Pérez Florez por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida (fls 1 a 2 cuad. 8). Su hijo fue incorporado a la prestación del servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular en el Ejército Nacional en la ciudad de Cúcuta, previa practica de los exámenes respectivos resultando apto para ingresar a las fuerzas militares. El 13 de enero de 2013, el joven empezó a sufrir fuertes dolores en sus ojos y debía prestar servicio de patrullaje de centinela en las noches, por lo que, al día siguiente puso en conocimiento de sus superiores lo que le estaba sucediendo para que lo remitieran al dispensario del Batallón, obteniendo una respuesta negativa con fundamento en que era flojo y que no quería obedecer las órdenes impartidas. Posteriormente, su hijo siguió de centinela no sólo de noche sino también de día, padeciendo fuertes dolores, y desde ese momento únicamente se le entregan medicamentos para calmar el dolor, pero nunca fue valorado por un médico para aliviar su patología. El 31 de mayo de 2013 fue remitido al hospital de San Martín con la finalidad de que lo examinara el oftalmólogo, diagnosticándosele “pterigio nasal derecho e hiperemia conjuntival”, momento desde el cual el Ejército se ha desentendido del tratamiento médico al que tiene derecho por estar prestando el servicio militar obligatorio e “irresponsablemente lo sigue poniendo de centinela”. Por lo expuesto, pide se tutelen los derechos fundamentales que invocó a

favor de su hijo, y en consecuencia se ordene a la accionada prestar los servicios médicos y los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad, y se “ordene a las autoridades de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia para que se le realice la Junta Médico Laboral (…), tal como lo ordena el decreto 094 de 1989 y el decreto 1796 de 2000 art. 19”.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada El A quo mediante auto del 3 de julio de 2013 (fl 15), asumió conocimiento del amparo solicitado y ordenó vincular a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronuncie sobre el estado de salud del joven Juan Alfonso Pérez y las recomendaciones efectuadas de acuerdo al diagnóstico médico, el tratamiento que se le brinda y si tiene algún tipo de incapacidad médica. De la misma forma, se dispuso oír en ampliación de la declaración de la agente oficiosa. Finalmente, se ordenó solicitar al Comandante del

Ejército Nacional y al Comandante del Grupo Mecanizado No. 5 Maza, para que se pronuncien dentro de los dos días siguientes respecto de la solicitud de amparo. 2.2. Diligencia de declaración rendida por la señora Fany Romelia Flórez Gélvez La agenciante rindió declaración ante el A quo el 5 de julio de 2013 (fls 23 y 24), diligencia en la que reiteró que su hijo está prestando servicio militar desde el 28 de noviembre de 2011, y empezó a sufrir del ojo derecho y el

médico del Ejército le dijo que había que operarlo, sin que hasta el momento se haya efectuado ese procedimiento. Agregó que actualmente lo tienen de centinela de día y de noche. De igual forma, sostuvo que su hijo pidió verbalmente en el Batallón a sus superiores que le realizaran Junta Médico Laboral frente a lo que le respondieron que tenía que esperar. 2.3. Ejército Nacional, Trigésima Brigada - Grupo Mecanizado No. 5 “GR Hermógenes Maza” Carlos Andrés Realpe Trujillo, Oficial S-3 Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “GR Hermógenes Maza” (fls 25 a 27), solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. Manifestó que el Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad, presta a todos sus miembros los servicios médicos que requieran. Agregó que la Unidad Táctica desconoce la existencia de alguna solicitud verbal o escrita por parte del soldado Pérez Florez, exponiendo que le impida prestar su servicio militar obligatorio. Sin embargo, el 5 de julio del año en curso, fecha en la que se recibió la notificación de la acción de tutela, se adoptó al decisión de evacuarlo del área de operaciones para que los médicos adscritos al Dispensario Médico No. 2015 lo valoren y si es del caso le realicen los exámenes médicos a los que haya lugar. 2.4. Respuesta de los demás vinculados al trámite de la tutela A través de los oficios SSJD.CSJNS-01000-13 del 4 de julio de 2013 (fls 18 y 19) se notificó a la Dirección de Sanidad del Ejército y al Comandante del

Ejército Nacional, solamente el primero respondió extemporáneamente (fls 48 a 50).

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia de la certificación suscrita por el Jefe de Personal Grupo de Caballería

No. 5 “MAZA”, por medio de la cual se hace constar que el señor Juan Alfonso Pérez Florez, en la actualidad ostenta el grado de Soldado Regular integrante del 8-C-2011, orgánico del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA” (fl 8). Copia de la cédula de ciudadanía de Fany Romelia Florez Gélvez, agente oficioso de su hijo Juan Alfonso (fls 10). Copia del Formato único de Referencia de Pacientes del Instituto Departamental de Salud, en el que consta que el 31 de mayo de 2013 (fl 11), Juan Antonio Pérez Flórez fue valorado por oftalmología, oportunidad en la que se le diagnosticó “PTERIGIO NASAL DERECHO, OJO ROJO”.

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 12 de julio de 2013 (fls 34 a 44) el A quo NEGÓ la acción de tutela, luego de considerar que el derecho a la salud no se le ha vulnerado al hijo de la agente oficiosa, habida cuenta que no se encuentra probada una amenaza a su dignidad humana, no es un sujeto de especial protección constitucional, ni se encuentra en un estado de indefensión, máxime cuando el 31 de mayo de 2013 fue valorado por oftalmología, dándosele un tratamiento medicinal con gotas, sin que en ninguna parte del

documento aportado se indique que requiere de la práctica de una cirugía, ni mucho menos aparece probado que el Ejército Nacional la haya negado. En cuanto a la petición de que se efectúe al soldado una Junta Médico Laboral, se encuentra que no existe una petición formal a la entidad encargada del asunto, así como tampoco una negativa sobre el asunto.

4. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 17 de julio de 2013 (fl 53), Fany Romelia Florez Gélvez, impugnó la acción de tutela, sin indicar expresamente las razones para ello.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si el Ejército Nacional –Dirección de Sanidad y el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA”-, vulneraron los derechos a la salud y a la vida, que le asisten al soldado regular Alfonso Pérez Florez, según lo afirmado por su madre Romelia Florez Gélvez, quien funge como agente oficioso. Precisa la Sala que la solución al problema jurídico implica seguir la jurisprudencia constitucional sobre la agencia oficiosa en materia de tutela de

quienes se encuentran prestando servicio militar, así como la garantía del derecho a la salud de los militares y a la necesidad de probar al menos sumariamente la afirmación de la vulneración de derechos fundamentales.

3. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, la madre del soldado agenciado está legitimada para solicitar la protección de los derechos fundamentales de su hijo, pero en el expediente no se probó ni siquiera sumariamente sobre la vulneración de las garantías básicas alegadas Ciertamente, la Corte constitucional ha sostenido que debido al régimen especial al que se encuentran sometidos quienes prestan el servicio militar obligatorio, particularmente sus padres, están legitimados para acudir como agentes oficiosos en procura de la defensa de sus derechos fundamentales3, 3 Al respecto, pueden consultarse las sentecias T-372 de 2010, T-291 de 2011, T-579 de 2012 y, T-373 de 2013, entre otras. siempre que se cumpla la siguiente subregla: (i) los lazos de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos que tenga plena capacidad jurídica no constituye razón suficiente para presentar en su nombre la solicitud de amparo constitucional, por lo que deben acreditarse en la demanda de tutela los dos elementos propios de la agencia oficiosa, esto es,

(ii) el accionante debe manifestar que actúa como agente oficioso o que del escrito de tutela se deduzca esa situación, pero, (iii) se hace necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de los derechos no se encuentra en condiciones materiales para promover la

defensa de sus derechos, en razón a que está prestando el servicio militar obligatorio, lo que implica estar sometido a concentración y obediencia debida a su superior jerárquico. En el presente caso, aunque la señora Fany Romelia Flórez Gélvez, madre del soldado regular Alfonso Pérez Florez, no indica expresamente que acude como agente oficioso de su hijo, del escrito de tutela se deduce tal condición, así como el agenciado se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, circunstancia que lo ubica en concentración y obediencia debida a su superior jerárquico, motivo por el cual no está en condiciones materiales para promover la defensa de sus derechos. De allí que la señora Flórez Gélvez, está legitimada por activa para acudir al juez de tutela buscando la protección de los derechos alegados, presuntamente vulnerados por las demandadas. Establecida la legitimación en la causa por activa de la madre del soldado para promover la acción de tutela, la Sala debe desatar el fondo del asunto, consistente en verificar si las demandadas vulneraron los derechos fundamentales alegados. Descendiendo en el asunto sub examine, encuentra la Sala que el soldado regular Pérez Flórez fue valorado por oftalmología el 31 de mayo de 2013 en el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, oportunidad en la que se le diagnosticó “PTERIGIO NASAL DERECHO”, formulándosele dos tipos de gotas cada 6 y cada 8 horas, sin que en ninguna parte del formato único de referencia de pacientes de ese instituto, se mencione que requería de una intervención quirúrgica.

De la misma manera, en la respuesta a la acción de tutela el Oficial S-3 de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA”, señaló que no se tenía conocimiento de enfermedad alguna padecida por el Soldado Pérez Florez. No obstante, el 5 de julio del año en curso, fecha en la que les fue notificado el amparo constitucional, se decidió evacuarlo del área de operaciones para que los galenos adscritos al Dispensario Médico No. 2015, lo valoren y si es del caso se efectúen los exámenes médicos necesarios. Para esta Sala no existe duda respecto de la salvaguarda de la eficacia de las garantías básicas de las personas vinculadas al Ejército Nacional, como en este caso lo está el señor Pérez Flórez, especialmente sobre la salvaguarda de su derecho a la salud a través del subsistema de salud de esa Fuerza. Sin embargo, cualquier dolencia que mengue o menoscabe la normalidad del estado de salud, el militar debe ponerlo inmediatamente en conocimiento de su superior, para que adopte las medidas necesarias con la oportunidad y eficacia requerida, salvo que su estado de salud se encuentre tan deteriorado que le sea imposible cumplir tal exigencia, circunstancia que no se presenta en el asunto analizado según se desprende de la valoración médica de que fue objeto el 31 de mayo de 2013. De tal manera que de guardarse silencio al respecto, a Sanidad militar o al responsable directo del Soldado no puede imponerse una obligación que no ha surgido, precisamente por el desconocimiento de dicha situación. En ese orden de ideas, esta Sala comparte plenamente la conclusión a la que llegó el juez constitucional de primera instancia, referida a que en el

proceso de tutela no obra prueba ni siquiera sumaria que demuestre la vulneración de los derechos fundamentales a la salud o a la vida del mentado Soldado, así como tampoco la negativa en la prestación de los servicios de salud por parte de las accionadas, que autorice la intervención del juez de tutela, por cuanto quien actuó como agente oficioso solamente afirmó su vulneración, y a pesar de la informalidad que caracteriza el procedimiento del amparo constitucional, esa circunstancia no releva a quien acude al mismo de la necesidad de probar los supuestos de hecho que fundamentan la pretensión tutelar, sin que se esté concretamente frente a una de las situaciones descritas por la jurisprudencia constitucional en las que la carga de la prueba se invierte, como ocurre con las víctimas del desplazamiento forzado por la violencia o, en materia de salud sobre la capacidad de pago de quien demanda, hipótesis en las cuales frente a una afirmación en ese sentido, corresponde al demandado desvirtuarla4. 4 Al respecto, puede consultarse la sentencia T-760 de 2008. En ese mismo sentido, en la sentencia T-153 de 2011 manifestó la Corte Constitucional que a pesar de la informalidad y de la buena fe que subyacen en la acción de tutela, quien acude a la misma, debe probar por lo menos sumariamente la vulneración de los derechos fundamentales alegados, para que el juzgador tenga certeza sobre la verdad de los hechos, salvo que se esté frente a una situación especial de inversión de la carga de la prueba, vinculada a la indefensión o a la naturaleza de los accionantes, como es el caso de las víctimas del desplazamiento forzado

por la violencia y en materia de salud en lo atinente a la capacidad de pago de quien demanda. Finalmente, en lo relativo a la valoración por la Junta Médico Laboral, debe seguirse el procedimiento dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, para su autorización (art. 18), siguiendo las causas para su convocatoria (art. 19), esto es, (i) por lesiones que disminuyan la capacidad laboral, (ii) cuando exista un informe administrativo por lesiones, por patologías que así lo ameriten, (iii) cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses, continuos o discontinuos en un año a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, y (iv) por solicitud del afectado. En el presente caso, ninguna de tales causales se advierte en la situación planteada por la madre del soldado Pérez Flórez. Por lo señalado, se impone confirmar el fallo de tutela impugnado que denegó el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo emitido el doce (12) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en cuanto DENEGO el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, alegados, en la acción de tutela incoada por ROMELIA FLOREZ GÉLVEZ, en calidad de agente oficioso de su hijo JUAN ALFONSO PÉREZ

FLOREZ, en contra del EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE

SANIDAD Y DEL BATALLÓN MECANIZADO No. 5 “GR HERMÓGENES

MAZA”.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario judicial Ad Hoc

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicado No. 540011102000201300460 01 Aprobado en Sala No. 71 del 16 de septiembre de 2013

Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se confirmó el fallo de primer grado mediante el cual se negó el amparo deprecado por la señora FANNY ROMELIA FLÓREZ GÉLVEZ como agente oficioso de su hijo JUAN ALFONSO PÉREZ FLÓREZ contra El Ejército Nacional – Batallón Mecanizado Maza N. 5. Lo anterior, por cuanto consideró que se debió revocar la decisión del Juez Constitucional de primera instancia y conceder la protección al accionante, teniendo en cuenta que éste cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio empezó a padecer de “Pterigión Nasal Derecho e Hiperemia Conjuntival”, razón por la cual corresponde a las entidades accionadas prestar el servicio médico necesario para el tratamiento del cuadro clínico que presenta el petente de amparo, a quien a pesar de las varias solicitudes no se ha realizado la Junta Médico Laboral para establecer la pérdida de capacidad laboral y tampoco se le ha atendido medicamente. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 24-24 y 60 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada