CSDJ - F54001110200020130046301ADJUNTA20130823131946-2013

ACCION DE TUTELA/Segunda instancia SERVICIO PÚBLICO DE SALUD/Derecho a la vida y salud, derecho a la igualdad material “…la doctrina constitucional en materia de la prestación de los servicios médico asistenciales de quienes fueron miembros de las Fuerzas Armadas y de Policía, ha sido rigurosa, particularmente cuando los padecimientos de salud se han generado en actos del servicio o durante la prestación del mismo, en el entendido que quienes se han dedicado a la defensa de la soberanía del Estado, a la convivencia pacífica y el mantenimiento del orden público deben ser regresados al seno de sus hogares o a su proyecto de vida en iguales o mejores condiciones que cuando asumieron tan elevada tarea.” “Baste por agregar, que el actor en su condición de disminuido físico y particularmente con afecciones psiquiátricas, hace parte de un especial grupo de protección el Estado de que trata el artículo 13 de la C.P., reclamando entonces la aplicación de medidas discriminatorias positivas o acciones afirmativas que redunden en un trato preferente y especial, dada justamente su especial situación respecto al resto de los asociados, de allí que el asunto no pueda examinarse con el carácter legalista y eminentemente formal que lo hace la entidad accionada reclamando el vencimiento de términos, que en el caso particular y se insiste, dadas las particulares condiciones del petente, mal puede estar por encima de sus derechos fundamentales”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 540011102000201300463-01 (8466-16) Aprobado según Acta de Sala No. 65.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo del 25 de julio de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1 declaró improcedente la acción de tutela promovida por el ciudadano WILFOR EFRAÍN GARCÍA RAMÍREZ contra el

EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN MECANIZADO MAZA No. 5 DE CÚCUTA y

LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Ante la Sala de instancia, el ciudadano WILFOR EFRAÍN GARCÍA RAMÍREZ, el 11 de julio del año en curso presentó acción de tutela de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, que habrían sido vulnerados por el EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN MECANIZADO MAZA No. 5, con arreglo a lo siguientes hechos: 1.1. El actor prestó su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular en el Batallón accionado. 1 Magistrados CALIXTO CORTÉS PRIETO (P) y MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS. 1.2. En el desarrollo de actividades de contraguerrilla desarrolladas por la compañía de que hacía parte, aproximadamente a las 17.30 horas del 13

de diciembre de 2011, en la vereda Petrolera del Municipio de Tibú, en desarrollo de la operación “Eclipse” al momento de alimentarse, se le introdujo un pedazo de espina de pescado en la garganta ocasionándole molestias y dolor, como consta en el informe administrativo de lesiones. 1.3. A raíz de lo anterior, la Junta Médico Laboral del 21 de mayo de 2013 le dictaminó una incapacidad laboral del 24%. 1.4. A partir de la fecha en cita ha venido padeciendo de fuertes dolores de garganta, por lo cual se dirigió al dispensario médico del Batallón Mecanizado Maza No. 5, quienes no lo atendieron, porque presumiblemente la obligación era del Ejército Nacional. 1.5. El 4 de julio de 2013 el otorrinolaringólogo le dio una orden de control de valoración de su enfermedad, dirigiéndose de nuevo al Dispensario, donde una vez más le señalaron no tener derecho a atención médica. 1.6. Considera que el Ejército desamparó su seguridad social al no prestarle atención médica más por tratarse de una persona desempleada de escasos recursos económicos, y como quiera que sus dolencias derivan de actos propios de la prestación del servicio militar obligatorio. Pidió, con citación de precedente de esta Sala2, el amparo del derecho fundamental mencionado, y en consecuencia, ordenar a la accionada la prestación de los servicios médicos requeridos para su tratamiento. A su solicitud anexó copias los siguientes documentos, mencionados en su solicitud: 2 Rad. 201003421, sentencia del 2 de marzo de 2011, M.P. Dr. Pedro Alonso

Sanabria Buitrago.  Informe Administrativo de Lesiones  Junta Médico Laboral  Orden médica de Otorrinolaringólogo (fs. 8 a 11) 2.- Con data 12 de julio de 2013 la Sala de instancia, avocó el conocimiento del asunto y ordenó vincular al Jefe de Sanidad Militar de la Trigésima Brigada del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA”, así como a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Junta Médica Laboral Militar. (f. 14) 3.- Concurrió a la actuación el Segundo Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5, para significar que esa Unidad Táctica no es competente para dar respuesta a las inquietudes del actor, responsabilidad que predica en el establecimiento de Sanidad Militar de la Trigésima Brigada. 4.- Por su parte, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por intermedio de la Dirección Jurídica indicó que conforme a los artículos 23 y 24 del D. 1795 de 2000, el actor no se encuentra dentro de los afiliados, ni de los beneficiarios del subsistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, por lo cual no es posible brindarle la atención médica que reclama. Adicionalmente porque su situación médica ya fue resuelta, sin encontrarse por parte de los especialistas la necesidad de continuar su tratamiento, por lo cual debe optar por el régimen de salud contributivo o subsidiado, razones para considerar improcedente la solicitud de amparo. (fs. 29 a 32)

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander consideró que la disfonía del actor, constituye hoy una secuela, y que en todo caso el actor no realizó gestión alguna en orden a definir su situación médico-laboral, pues notificado de la Junta Médica y estando dentro del término, aún no había recurrido a la convocatoria de Tribunal Médico Laboral. Convino con la accionada en cuanto a la no pertenencia del actor al subsistema de seguridad social de las FF. MM., y manifestó no existir constancia alguna de perjuicio irremediable que lo limite físicamente, a sus 20 años de edad, para desempeñarse en labores distintas al servicio militar, razones para considerar como improcedente la acción. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Se limitó el actor a elevar escrito presentado el pasado 30 de julio, manifestando que impugnaba la determinación acabada de sintetizar. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 25 de julio de 2013 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. 2.- Test de procedibilidad. Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de

amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”3. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. 3 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010. En el caso concreto, es claro que el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial eficaz que le garantice con celeridad avocar a la entidad accionada a la prestación de los servicios médicos que requiere para el

tratamiento de sus dolencias, adquiridas, como lo señala el Informe Administrativo de Lesiones: “en el servicio, por causa y razón del mismo” (f. 9), además porque se está empleando este mecanismo en un plazo razonable, tratándose además de una persona disminuida físicamente, que tampoco ha sido desmentida en cuanto a su precaria situación económica. 3.- Del caso concreto Se trata en este evento de verificar si hay lugar a confirmar la improcedencia de la acción, o en su lugar revocar la determinación de instancia y conceder el amparo de los derechos fundamentales del actor y ordenar la prestación de asistencia médica. Pues bien la Sala desde ya indica que la decisión impugnada deberá ser revocada y concedido el amparo deprecado. Así, baste con recordarse, que la doctrina constitucional en materia de la prestación de los servicios médico asistenciales de quienes fueron miembros de las Fuerzas Armadas y de Policía, ha sido rigurosa, particularmente cuando los padecimientos de salud se han generado en actos del servicio o durante la prestación del mismo, en el entendido que quienes se han dedicado a la defensa de la soberanía del Estado, a la convivencia pacífica y el mantenimiento del orden público deben ser regresados al seno de sus hogares o a su proyecto de vida en iguales o mejores condiciones que cuando asumieron tan elevada tarea: “El precedente expuesto permite establecer que la garantía de la atención médica a quienes se vean afectados en su salud e integridad física, por hechos que ocurran durante la prestación del servicio militar, tiene sustento en las obligaciones correlativas del Estado respecto de

las personas quienes en cumplimiento de un deber constitucional le prestan sus servicios, y por ello son acreedores de una protección especial debido a la amenaza cierta que dicha actividad impone sobre su vida, su integridad y su salud. En el presente caso, la Sala decide reiterar la jurisprudencia citada, en el sentido de reconocer el derecho que tiene el accionante para acceder a los servicios requeridos para el restablecimiento de su salud e integridad física, puesto que se trata de una persona que ingresó a las Fuerzas Militares sin la afección que lo aqueja como consecuencia de lo que aconteció durante la prestación del servicio militar.4 “(...) Como seres humanos dignos que prestan un servicio a la patria, los soldados de Colombia tienen derecho a esperar que el Estado les depare una atención médica oportuna y adecuada, sin eludir responsabilidades mediante consideraciones que ponen en tela de juicio la buena fe del ciudadano que la Constitución presume. (..) De otra parte, esta Corte ha reconocido que la seguridad social y la salud son derechos fundamentales y que tienen una evidente incidencia en la prolongación de la vida. (..) El soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija (...)”.5 Ciertamente, no es dable admitir que los ciudadanos colombianos que han prestado sus servicios en los cuerpos castrenses y de policía, al retiro del mismo se vean

abandonados a su suerte y las autoridades encargadas de subvenir sus necesidades médicas, se sustraigan a su cumplimiento y entorpezcan los 4 T-148 de 2008, M.P. MANUEL JOSÈ CEPEDA ESPINOSA 5 Sentencia T-534 de 1992 . M.P. Ciro Angarita Barón. procedimientos que miran al restablecimiento de su salud o al tratamiento de sus afecciones. Baste por agregar, que el actor en su condición de disminuido físico, hace parte de un especial grupo de protección el Estado de que trata el artículo 13 de la C.P., reclamando entonces la aplicación de medidas discriminatorias positivas o acciones afirmativas6 que redunden en un trato preferente y especial, dada justamente su 6 “Protección especial a las personas discapacitadas. Obligación de adelantar acciones en procura de lograr la igualdad real La Constitución Política en su artículo 13 y 47 señala que el Estado otorgará una protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en un alto grado de vulnerabilidad, estableciendo políticas de previsión, rehabilitación e integración social para la población discapacitada. La jurisprudencia sostiene que para otorgar la debida protección a las personas afectadas con limitaciones, el Estado deberá i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades frente a los demás miembros de la sociedad, ii) adelantar las políticas pertinentes para lograr su rehabilitación e integración social de acuerdo a sus condiciones y iii) otorgarles un trato especial, pues la no aplicación de la diferenciación positiva da lugar a la desigualdad .

Indica esta Corte:

“(..) [U]no de los fines esenciales del Estado es garantizar y hacer efectivos los derechos constitucionales de todas las personas, sin discriminación alguna (art. 2 C.P.). No obstante y para que la igualdad sea real y efectiva el Constituyente contempló el deber del Estado de brindar una protección mayor y especial a aquellos que por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.). La protección especial que predica la Constitución respecto de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos se desprende igualmente de los artículos 47, 54 y 68 superiores”. En otra oportunidad la Corte señaló: “(..) la voluntad constituyente que inspiró cada uno de estos artículos fue clara: eliminar, mediante actuaciones positivas del Estado y de la sociedad, la silenciosa y sutil marginación de las personas con cualquier tipo de discapacidad, que se encuentra arraigada en lo más profundo de las estructuras sociales, culturales y económicas predominantes en nuestro país, y es fundamentalmente contraria al principio de dignidad humana sobre el que se construye el Estado Social de Derecho.” El desarrollo jurisprudencial anterior guarda coherencia, no solo con la normatividad ya reseñada sino también con los principios de derecho internacional y los tratados y convenios que conocen de derechos humanos ratificados por el Congreso, tal como lo establecen los artículos 9º y 93 de la Carta Política. Dichos instrumentos reglamentan lo que concierne al derecho a la igualdad real y efectiva de los asociados, imponiendo a los Estados Parte el deber de adelantar las acciones tendientes a equilibrar la

situación de aquellas personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad. Tanto las Declaraciones de los Derechos de los Impedidos, como de los Derechos del Retrasado Mental y las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad establecen especial situación respecto al resto de los asociados, de allí que el asunto no pueda examinarse con el carácter legalista y eminentemente formal que lo hace la entidad accionada reclamando, que en el caso particular y se insiste, dadas las particulares condiciones del petente, mal puede estar por encima de sus derechos fundamentales. De allí que la Sala revocará la determinación de instancia y en su lugar concederá al actor el amparo de sus derechos a la salud en conexidad con la vida, e igualdad, y ordenará a la accionada reanudar la prestación de los servicios médicos del actor, incluyendo toda la asistencia médico, quirúrgica y farmacéutica que requieran las afecciones generadas en actos del servicio, hasta su total restablecimiento, o mientras pervivan sus efectos. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo del 25 de julio de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander declaró improcedente la acción de tutela promovida por el ciudadano

WILFOR EFRAÍN GARCÍA RAMÍREZ contra EL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN MECANIZADO MAZA No. 5 DE CÚCUTA y LA DIRECCIÓN DE el derecho de las personas con limitaciones mentales a recibir la atención médica necesaria para gozar del estado de salud que necesitan para mantener o aumentar su capacidad funcional.” Sentencia T061 de 2006. SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, y en su lugar Conceder al amparo de los derechos a la salud en conexidad con la vida, e igualdad del actor, y ORDENAR A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL REANUDAR la prestación de los servicios médicos del actor, incluyendo toda la asistencia médico, quirúrgica y farmacéutica que requieran las afecciones generadas en actos del servicio, hasta su total restablecimiento o mientras pervivan sus efectos, tal y como se dijo en las precedentes consideraciones.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de

1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial