CSDJ - F54001110200020130051101ADJUNTA20191118131923-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Cartagena de Indias D.T., noviembre seis de dos mil diecinueve Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicado No. 540011102000201300511 01 Aprobado según Acta de Sala No. 083 de la fecha.

Referencia: Funcionario Consulta sentencia.

ASUNTO A TRATAR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, sancionó a la funcionaria MARÍA MARGARITA SOLANO QUINTERO, en su calidad de Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta para la época de los hechos, con SUSPENSIÒN DEL CARGO e INHABILIDAD ESPECIAL POR UN (1) MES, como responsable de la falta grave culposa, por “inobservancia del deber 1Sala Dual integrada por los H. Magistrados Martha C. Camacho Rojas (Ponente) y Calixto Cortés Prieto. previsto en el artículo 1531º de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 196 del CDU y el artículo 1959 del Código Civil” ,de no ser porque se advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado desde el auto que formula cargos que debe ser subsanada.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES

Dio origen al presente proceso disciplinario, la queja suscrita por el señor CÉSAR AUGUSTO ARISTIZABAL GIRALDO, en la que informó presuntas violaciones al debido proceso realizadas por la Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta dentro del proceso ejecutivo N.º 288-2010 de Carbones Carinco Ltda contra Giovanny Avendaño, consistentes en: - Admitir un proceso con base en un contrato que no constituye título ejecutivo - Ceder derechos litigiosos inexistentes sin solicitud ni acuerdo de las partes - Dilatar en forma injustificada la terminación del proceso - Dilatar la decisión de anular decisiones de carácter legal. Refirió que por estos hechos instauró Acción de Tutela contra el mencionado despacho; adjuntando copia de la misma y de varias piezas procesales.2 Calidad de Funcionario. La Sala Administrativa de la Dirección Ejecutiva Seccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, certificó que la doctora MARÍA MARGARITA SOLANO QUINTERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 26.659.088 ocupó el cargo de 2 Folios 1-10 c.o. Juez 006 Civil del Circuito de Cúcuta, desde el 1° de julio de 1992, hasta el 31 de diciembre de 2013.3

1. Indagación preliminar. - Mediante auto del 15 de agosto de 2013, se ordenó su apertura de indagación preliminar contra la funcionaria MARÌA MARGARITA SOLANO QUINTERO, en su calidad de Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta, decretándose pruebas4; decisión notificada por edicto del

28 de febrero de 2014.5 1.1. Pruebas decretadas y recaudadas en esta etapa procesal: - Oficio No. 612 del 19 de febrero de 2014, en el que el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cúcuta, remitió copia del proceso ejecutivo singular Nº. 20100288.6 - Oficio No. 246 del 20 de febrero de 2014, en el cual la Sala Administrativa de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander – Oficina Judicial, informó que no reposa registro que evidencie el reparto de acción de tutela incoada por César Augusto Aristizábal Giraldo contra el Juzgado 6º Civil del Circuito de Cúcuta.7 - Oficio No. 6847 del 13 de julio de 2015 en el que la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, remitió copia de la Acción 3 Folios 24-25, 40-43 c.o. 1° inst 4 Folio 13 c.o. 5 Folio 22 6 Folios 19-20 c.o. y cuadernos anexos 1 al 6 7 Folio 23 c.o. de Tutela N.º 2013-00221 instaurada contra el Juzgado 6º Civil del Circuito de Cúcuta.8

2. Apertura de investigación disciplinaria. Se dispuso mediante auto del 2 de septiembre de 2015, contra la funcionaria MARÌA MARGARITA SOLANO QUINTERO, en su calidad de Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta9; decisión notificada por edicto del 1º de marzo de 2016, decretándose

pruebas en esta etapa.10 2.2. Pruebas decretadas y recaudadas en esta etapa procesal: -Certificado de salarios anual del año 2014 devengados por la funcionaria MARÍA MARGARITA SOLANO QUINTERO, en su calidad de Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta.11 - Certificado ordinario de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación N.º 81221450 del 18 de marzo de 2016, en el que se indica que la funcionaria no registra sanciones disciplinarias.12 - Declaración juramentada del 29 de febrero de 2016, rendida por MARUJA PINO CELANO, quien indicó haber sido apoderada de confianza de la parte demandante, CARINCO LTDA contra GIOVANNY AVENDAÑO, dentro del proceso 2010-0288 adelantado en el juzgado 6º Civil del Circuito de Cúcuta. 8 Folio 29 c.o. y cuadernos anexos 7 al 9 9 Folio 31 c.o. 10 Folio 39 c.o. 11 Folios 42-43 12 Folio 44 c.o. Refirió que por acuerdo entre las partes elevó solicitud de levantamiento de las medidas cautelares, así como también solicitó aceptar ante la Agencia Nacional de Minería la cesión del 50% del contrato de derechos mineros del señor Giovanny Avendaño al señor Aristizábal Giraldo.13

3. Cierre de investigación. -Fue ordenado mediante auto del 30 de marzo de 201614, siendo notificada personalmente el 4 de abril de 2016.15

4. Auto de cargos. Mediante proveído de julio 14 de 201616, el a quo profirió

auto de cargos contra MARÍA MARGARITA SOLANO QUINTERO, en su calidad de Jueza Sexta Civil del Circuito de Cúcuta, por presuntamente incurrir en “inobservancia del deber previsto en el artículo 1531º de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 196 del CDU y el artículo 1959 del Código Civil”. Discurrió que dentro del proceso Ejecutivo singular Nº. 2010-0288, adelantado en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cúcuta, por demanda interpuesta por Carbones Carinco Ltda. contra Giovanni Avendaño, con base en un contrato de cesión de derechos mineros, se pretendía el cobro de la cláusula pactada por incumplimiento; por ello se profirió mandamiento de pago el 23 de septiembre de 2010, mismo que fue objeto de recurso de reposición, alegando no haberse probado el cumplimiento del demandante ya que el contrato no cumplía con la condición de ser exigible como titulo ejecutivo 13 Folios 37-38 c.o. 14 Folio 46 c.o. 15 Folio 49 c.o. 16Folios 53-57 del c.o. Este recurso fue negado, al considerar la funcionaria que lo expuesto debía ser alegado como excepción de mérito, en consecuencia, corrió traslado de las mismas decretándose pruebas, luego de lo cual se dio traslado para alegar de conclusión. Estando el proceso en este estado la parte demandante solicitó: …” aceptar ante la Agencia Nacional de Minería, como cesionario del 50% del señor Giovanni Avendaño Chávez a favor del señor Cesar

Augusto Aristizábal Giraldo, en virtud que el señor Avendaño Chávez, cedió la cuota señalada al señor Aristizábal Giraldo, como consta en la fotocopia de cesión que adjuntamos y la también fotocopia de la carta de aceptación de mi representado Carbones Carinco Ltda, ante la Agencia Nacional de Minería…” Motivo por el cual la Juez 6 Civil del Circuito de Cúcuta, con auto del quince de abril de 2013, determino " ADMITIR la cesión del crédito que se cobra en este proceso realizada por el señor GIOVANNI AVENDAÑO CHAVEZ , al señor CESAR AUGUSTO ARISTIZABAL GIRALDO "; esta actuación fue la considerada por el a quo como irregular en tanto que, en los documentos allegados por la parte demandante no se estaba cediendo el crédito ni los derechos litigiosos , pues lo que se estaba al parecer cediendo eran derechos de un contrato de concesión minera, que en consecuencia debía reconocer la Agencia Nacional de Minería, y no la juez disciplinada, aunado a que el demandado de suyo no podría ceder su deuda.

Expuso que: “… Con fundamento en lo expuesto y teniendo en cuenta el valor probatorio otorgado a las probanzas allegadas al plenario, la conducta desplegada por la doctora MARIA MARGARITA SOLANO QUINTERO en su condición de Juez Sexto civil del circuito de Cúcuta , posiblemente vulneró el deber de que trata el numeral primero (1 0) del artículo 153 de la ley 270 de 1996, que le obliga a, "respetar cumplir y,

dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la constitución, las Leyes y los reglamentos" pues desconoció el artículo 1959 del Código Civil al aceptar el día 15 de abril de 2013 una cesión del crédito inexistente en el proceso ejecutivo 2010-288. De igual manera teniendo en cuenta que la decisión demoro el trámite del proceso y sobre todo la terminación del proceso que estaba a su vez pidiendo la parte demandante, pues solo hasta el 11 de julio del 2013 la acepto y corrigió el yerro cometido en el auto del 15 de abril del mismo año con lo cual podemos predicar su conducta como antijurídica, pues afecto el deber funcional. La imputación subjetiva en el caso de marras se hace provisionalmente a título de culpa grave, en razón a que la Juez no tuvo el cuidado necesario para observar la normatividad aplicable al caso ni la situación planteada, avizorándose entonces un descuido en su lectura, pues de haberla leído hubiese actuado de conformidad, toda vez que la misma no ofrece ninguna dificultad en su interpretación. De esta manera quedan formulados los cargos a la doctora MARIA MARGARITA SOLANO QUINTERO en su condición de Juez Sexto civil del circuito de Cúcuta, atendiendo las disposiciones legales que rigen la materia y que fueron aplicadas de forma integral en el sub júdice, para garantizar en todo momento el debido proceso a la aquí investigada…”17 (negrillas y subrayas propias) 4.1. Descargos.- Notificada personalmente del auto de cargos a la disciplinada18, rindió descargos mediante escrito del 16 de agosto de 2016,

en el que aceptó haber proferido mandamiento de pago dentro del proceso 2010-288, sin recordar el contenido de los autos proferidos a lo largo del mismo; adujo que con el auto del 11 de julio de 2013 reconoció que la decisión de ceder esa clase de contratos no correspondía a los jueces sino a la Agencia Nacional de Minería a donde envió los documentos correspondientes para el trámite a seguir, dejando sin efecto el auto del 15 de abril de 2013, que aprobaba la cesión y determinando terminar el proceso. Aceptó haber cometido una equivocación, subsanándola; motivo por el cual no se perjudicó en forma grave a las partes, en tanto el proceso término debidamente y el contrato de cesión fue enviado a la entidad competente para su trámite normal.19 Junto con el escrito de descargos adjuntó copia de la demanda interpuesta y copia del auto de julio 11 de 2013, proferido dentro del proceso ejecutivo 2010-028820 4.2. Pruebas decretadas y allegadas en esta etapa: En esta etapa no se decretó actividad probatoria. 17 Folio 56 c.o. 18 Folio 59 c.o. 19 Folios 62-63 20 Folios 64-68 c.o.

5. Alegatos de conclusión. - Mediante auto de octubre 27 de 2016, la Magistrada de instancia ordenó correr traslado a la inculpada y al Ministerio Público para que presentaren sus alegaciones de conclusión. 5.1. Disciplinada: Guardó silencio 5.2. Ministerio Público: Afirmó estar demostrado que la disciplinada se apartó de cualquier interpretación y consecuente aplicación de la ley en tanto

que el Código Civil, contempla que solo podría ser cedente de un derecho de carácter litigioso la entidad demandante y por tanto en modo alguno podía admitirse cesión otorgada por el deudor que en consecuencia no tenía ningún derecho de carácter procesal; sin que encuentra justificación alguna en su actuación; decisión de la que se derivaron nuevos recursos, que a la postre generó una dilación del proceso; concluyendo que la funcionaria obro con “culpa grave”, solicitando en consecuencia proferir fallo sancionatorio.21 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 14 de diciembre de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca22, sancionó a la funcionaria MARÍA MARGARITA SOLANO QUINTERO, en su calidad de Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta para la época de los hechos, con SUSPENSIÓN DEL CARGO e INHABILIDAD GENERAL POR UN (1) MES, como responsable de la falta grave culposa, por “inobservancia del deber previsto en el artículo 1531º de la Ley 270 de 21 Folios 73-77 c.o. 22Folios 80-86 c.o. 1996, en armonía con el artículo 196 del CDU y el artículo 1959 del Código Civil” La Sala de Instancia, luego de hacer un recuento de lo acaecido dentro del proceso ejecutivo singular N.º 2010-288 adelantado en el Juzgado 6º Civil del Circuito de Cúcuta, siendo demandante CARBONES CARINCO LTDA y

demandado GIOVANY AVENDAÑO, expuso que se encontró probada la existencia material del hecho disciplinable, esto es, que la disciplinada como titular del despacho, profirió auto del 15 de abril de 2013, en el que ADMITIÓ la cesión del crédito del señor GIOVANNY AVENDAÑO al señor CÈSAR AUGUSTO ARISTIZÀBAL GIRALDO; actuación irregular en el entendido que lo solicitado por la parte demandante fue “ aceptar ante la Agencia Nacional de Minería, como cesionario del 50% del señor Giovanny Avendaño Chávez a favor del señor César Augusto Aristizábal Giraldo, en virtud que el señor Avendaño Chávez, cedió la cuota señalada al señor Aristizábal Giraldo, como constan en la fotocopia de cesión que adjuntamos y la también fotocopia de la carta de aceptación de mi representado Carbones Carinco Ltda., ante la Agencia Nacional de Minería…”, reconocimiento que es del resorte de esta Agencia Nacional de Minería y no del Juez; desconociendo con ello el artículo 1959 del Código Civil respecto de las formalidades de la cesión; conformando el elemento de la tipicidad exigida. En cuanto a la antijuridicidad, expuso que la investigada afectó el deber funcional, por cuanto con su actuación irregular se produjo un desgaste para las partes y la administración de justicia, ya que los intervinientes debieron interponer recursos contra la decisión adoptada, dilatando la terminación del proceso, hasta el momento que corrigió el auto enunciado. Refirió el seccional de instancia que estas actuaciones constituían falta disciplinaria según lo dispuesto en el 196 de la Ley 734 de 2002, al incumplir

el deber previsto en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, por desconocimiento del artículo 1959 del Código Civil. En lo atinente a la culpabilidad, explicó que la misma se hizo a título de culpa, en razón a que la Juez no tuvo el cuidado necesario para observar la normatividad aplicable al caso ni la situación planteada, avizorándose la omisión total de la lectura no solo de los documentos allegados sino además de la normatividad aplicable al caso, toda vez que la misma no ofrece ninguna dificultad en su interpretación.23 Calificó la falta como GRAVE CULPOSA para finalmente tasar la sanción en la SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO e INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE UN MES, exponiendo al respecto: …”Encontrándose reunidos de manera fehaciente los elementos que estructuran la falta disciplinaria, estima la Dual que el comportamiento contrario a los deberes funcionales ejecutado por la funcionaria investigada debe ser sancionada siguiendo para ello los parámetros indicados por el artículo 44, 46 y 47 del Código Disciplinario Único, teniendo en cuenta la gravedad, modalidad y circunstancias de la falta, siendo que como consecuencia de tal proceder se desgasto la justicia y que la funcionaria no registra antecedentes de naturaleza disciplinaria, esta Judicatura, con base en lo dispuesto en los artículos 44-2 y 46 de la Ley 734 de 2002, considera menester imponerle 23 Folio 85 vto. c.o. sanción de SUSPENSION POR EL TERMINO DE UN MES e inhabilidad ESPECIAL por el termino de TREINTA días, en razón a

que en ultimas la funcionaria corrigió la situación irregular. Como se observa que la funcionaria investigada ya no labora en la rama judicial en consecuencia no es posible ejecutar la sanción aquí impuesta, se convertirá el tiempo de la suspensión en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta, esto es para el año 2013, sin perjuicio de la inhabilidad especial, conforme lo señala el artículo 46 de la ley 734 de 2002 en su inciso tercero…”24 DE LA CONSULTA Ejecutoriada la sentencia, sin presentación de recurso de alzada por parte de la disciplinada, al tenor de lo preceptuado en el parágrafo 1° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 el expediente fue remitido en consulta ante esta Superioridad.25 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. 24 Folios 85 vto. y 86 c.o. 25 Folio 90 c.o. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, al tenor de lo previsto en el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.” Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de

2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias entre ellas el auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. La nulidad observada. Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión del 14 de diciembre de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca26, mediante la cual sancionó a la funcionaria MARÍA MARGARITA SOLANO QUINTERO, en su calidad de Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta para la época de los hechos, con SUSPENSIÓN DEL CARGO e INHABILIDAD GENERAL POR UN (1) MES, como responsable de la falta grave culposa, por “inobservancia del deber previsto en el artículo 1531º de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 196 del CDU y el artículo 1959 del Código Civil” , de no ser porque se evidencia causal de nulidad que impone su declaratoria oficiosa. Lo anterior, por cuanto la irregularidad sustancial que afecta el debido proceso configura la causal de nulidad contemplada en el artículo 143 numeral 3 de la Ley 734 de 200227, obligando ello necesariamente a declarar nulo lo actuado, en aplicación del artículo 144 ibídem: “…Artículo 144. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado…”. Se advierte por esta Superioridad que tal inconsistencia es la siguiente: 26Folios 80-86 c.o. 27“…Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso…”.

La primera instancia, en el auto de cargos indicó que la encartada había infringido el deber consagrado en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, cerrando dicho deber con el incumplimiento del artículo 1959 del Código Civil Colombiano, falta calificada con CULPA GRAVE. El artículo 163 de la Ley 734 de 2002 establece los requisitos que debe contener el auto de cargos así: …” Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales…” (negrillas y subrayas propias) De igual forma, los artículos 42 y 43 ibidem, establecen: …” Artículo 42. Clasificación de las faltas. Las faltas disciplinarias

son:

1. Gravísimas

2. Graves.

3. Leves.

Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. E l grado de culpabilidad .

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave...” (negrillas y subrayas propias) En el presente caso, la instancia en el auto de cargos no realizó la calificación provisional del comportamiento de la disciplinada, en tanto no indicó si se trataba de falta gravísima, grave o leve a las que alude el artículo

42 en cita, ni tuvo en cuenta los criterios del artículo 43 para calificarla; faltando así con el requisito para formular cargos establecido en el numeral 6 del artículo 163 del C.D.U28; no existiendo claridad para la disciplinada sobre la clase de falta que se le estaba endilgando (gravísima, grave o leve). No obstante lo anterior, en el fallo de primera instancia sancionó a la disciplinada por la comisión de falta Grave Culposa, sin que la misma fuera armonizada en el auto de cargos ya referido. Debe tenerse en cuenta que la clasificación de la falta, incide directamente en la dosificación de la sanción, prueba de ello es que la clasificación como leve, grave y gravísima, se encuentra consagrada en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, precisamente en el capítulo referido a la clase de sanciones, por lo tanto para la Sala resulta imprescindible la claridad en el auto de cargos como en el fallo sobre la clase de falta endilgada, ya que es determinante al momento de imponer la sanción. En el presente caso, la instancia en el auto de cargos calificó provisionalmente el comportamiento del disciplinado como una falta con culpa grave, y a la postre en el fallo sancionó a la disciplinada por incurrir en 28 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. falta grave culposa; clasificación que no hizo en el juicio de reproche en tanto no señaló explícitamente si se trataba de falta GRAVÍSIMA, GRAVE o

LEVE; requisito indispensable al momento de erigir un cargo disciplinario; generando nulidad de la actuación, toda vez que se vulneró el derecho a la defensa, desconociendo al sujeto procesal las bases fundamentales y las garantías de la instrucción y juzgamiento; tratándose de una falla protuberante o sustancial que no admite su convalidación, en cuanto el acto no cumplió con la finalidad para la cual estaba destinado. La Corte Constitucional en sentencia C-025 de 200929, desarrolló la importancia del derecho a la defensa como garantía del debido proceso, enfatizando los siguientes aspectos: “Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado”. 29 Magistrado Ponente. Dr. Rodrigo Escobar Gil. En lo estrictamente concerniente al debido proceso en materia disciplinaria, se desarrollaron los elementos constitutivos de dicha garantía en sentencia C-370 de 201230, en los cuales se resaltaron: “…Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en

materia disciplinaria, se han señalado, entre otros: (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria; (ii) el principio de publicidad; (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba; (iv) el principio de la doble instancia; (v) la presunción de inocencia; (vi) el principio de imparcialidad; (vii) el principio de non bis in ídem; (viii) el principio de cosa juzgada; y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus...” Señaló la Corte Constitucional en sentencia T-418 de 199731, que el auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquélla el objeto de su actuación y le señala al disciplinado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa. En el presente caso, se hace evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, al omitir el fallador de instancia un aspecto esencial como lo es la clasificación de la falta; irregularidad que al subsistir, impide la adecuada fundamentación del fallo sancionatorio; situación que obliga a declarar la nulidad de lo actuado al observarse el acaecimiento de 30 Magistrado Ponente. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 31 Magistrado Ponente. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

las causales 2° y 3° del artículo 143 de la Ley 734 de 200232, a fin que se subsane la irregularidad advertida, que indudablemente vulneran el principio del debido proceso, sin perjuicio de la validez que mantienen las pruebas decretadas y recaudadas legalmente en el proceso. Otras Determinaciones. Esta Colegiatura EXHORTA al a quo, para que tramite con absoluta celeridad la presente actuación, con la finalidad de evitar el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria. En el mismo sentido lo PREVIENE, para que al momento de rehacer la actuación tenga en cuenta que: - Según el artículo 92 del CD.U., el investigado tiene derecho a intervenir en la práctica de pruebas, motivo por el cual deberá comunicarse la fecha en que las mismas se vayan a realizar. - De acuerdo al artículo 105 ibidem, Adicionado por el art. 46, Ley 1474 de 2011, el auto que ordena el traslado para alegatos de conclusión, deberá ser notificado por ESTADO. - En el fallo de primera instancia, si lo hubiere, deberá tenerse en cuenta los argumentos defensivos del disciplinado33 32 Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

33 Artículo 170. Contenido del fallo. El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absoluc