CSDJ - F54001110200020130082001ADJUNTA20140116160521-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Diecinueve de diciembre de dos mil trece Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 16 de diciembre de 2013 Radicado 540011102000201300820 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 097 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión de tutela proferida el 26 de noviembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano DIDIMO ENRIQUE MALDONADO CAMACHO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia de la Magistrada Martha Cecilia Camacho Rojas. Hechos. El ciudadano MALDONADO CAMACHO, promovió directamente acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia2: “Trabaja en la Gobernación del Departamento de Norte de Santander como técnico Operativo desde diciembre de 2003, en el mes de enero de 2005 La Comisión Nacional del Servicio Civil dio apertura a la Convocatoria 001 y se presentó, pero la misma fue declarada desierta. “Narra que la administración departamental expidió la Resolución No. 000279 del

04 de mayo de 2007, y lo nombró en el cargo de técnico operativo, código 314, categoría 06 de la Planta Globalizada del Nivel Central de Administración. El Departamento por medio del Decreto No. 000019 del 02-01-2012 modifica la estructura Orgánica de la Administración Departamental y crea unos empleos en la Planta de Personal. “El 21 de noviembre de 2012, es ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cargo técnico operativo con número de empelo(sic) 2500, y el 06 de mayo de 2013, mediante Resolución No. 0784 se ordena conformar la lista de elegibles para proveer 1 vacante del empleo señalado No. 2500, designando en la posición No. 1 al señor ALEJANDRO VILLEGAS CABRERA. “Continúa su relato, informando que mediante respuesta a su derecho de petición el 15-08-2013, el Secretario General de la Gobernación le informó que la planta de Personal tiene 21 cargos categoría 6 con denominación Técnico Operativo con código 314 y no 2500. “Mediante el Decreto 000367 del 19 de junio de 2013, el departamento Norte de Santander, hizo un nombramiento en periodo de prueba al Señor ALEJANDRO VILLEGAS y da por terminada su provisionalidad, sin que a la fecha éste se haya posesionado. Bajo la anterior exposición, considera el accionante que el cargo ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil es diferente a la denominación de los que la Administración Departamental cuenta” (sic para lo transcrito). Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se

le protejaN sus derechos fundamentales al debido proceso y demás conexos que le asisten, y “se anule todo lo actuado, dejando sin validez y 2 Ver folios 105 y s.s. donde consta la sentencia de primera instancia con los hechos objeto de resumen. efectos lo precedido en relación a la provisión y/o designación del titular del cargo de TECNICO OPERATIVO Código 314 y se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la realización de un nuevo proceso de selección de aspirantes al cargo y se brinde igualdad de oportunidades a DIDIMO ENRIQUE MALDONADO CAMACHO para participar en dicho evento”. Solicitó además, que se suspenda el trámite de selección, que incluye la posesión del señor Alejandro Villegas Cabrera, como funcionario del Departamento de Norte de Santander en el cargo de Técnico Operativo Código 314. Admisión. Una vez presentada esta acción de tutela, por auto del 14 de noviembre de 2013, se admitió la demanda, al tiempo que ordenó integrar la litis con el señor Alejandro Villegas Cabrera como tercero con interés, dispuso además requerir a la Comisión accionada se pronuncie sobre la petición de amparo, a la Gobernación de Norte de Santander para el envío de unas pruebas y, se notificara a todos ellos debidamente. Al mismo tiempo se negó a acceder a la medida provisional solicitada por el actor. Tales comunicados se verificaron a folios 47 al 54. Intervenciones. Intervino la Gobernación de Santander para solicitar se despache desfavorablemente la pretensión del accionante, toda vez que

“dar viabilidad a la misma implica el desconocimiento de principios de orden estructural, así definidos por la Honorable Corte Constitucional cuando se declararon inexequibles los Actos Legislativos No. 01 de 2008 y 004 de 2011, como es el ingreso a la carrera previo concurso de méritos, por considerar que con ellos se violó la competencia del Poder Constituido al sentarse verdaderas sustituciones de la Constitución (Sentencias C-588/2009 y C-243/2012”. Consideró además, que no “ha vulnerado derecho alguno al accionante, es más, su retiro efectivo del servicio quedó condicionado a la posesión del funcionario designado en período de prueba con el fin de evitar una desvinculación de rompe, permitiendo por casi dos años, y producto del cual surgió entre otras la lista de elegibles que estableció en primer orden de elegibilidad al señor VILLEGAS CABRERA en el empleo de Técnico Operativo, código 314, grado 6”. A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó se declare la improcedencia de esta acción de tutela o en su defecto se niegue la misma por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, primero por falta de legitimación por pasiva de la Comisión en tanto se desprende de lo argumentado por el actor que las actuaciones son imputables a la Gobernación de Norte de Santander, segundo, porque este mecanismo de amparo es subsidiario y excepcional, por lo tanto debe acudirse prioritariamente a la vía judicial procedente, por ejemplo a través de la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” Decisión de primera instancia. Con sentencia del 26 de noviembre de

2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, declaró improcedente la acción de tutela incoada directamente por el ciudadano DIDIMO ENRIQUE MALDONADO CAMACHO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto “…pretende que esta Sala ordene que se anule todo lo actuado, dejando sin validez la designación del titular del cargo de TECNICO OPERATIVO Código 314 y se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL la realización de un nuevo proceso de selección la Nulidad(sic), pretensiones que serían competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, en una eventual acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que es la idónea para lograr la protección de los derechos que cree el actor se le están vulnerando, habida consideración que en aquella instancia es donde se puede probar que efectivamente existen irregularidades que desvirtúen la legalidad del proceso de selección”. Estimó por lo tanto, la existencia de otro medio de defensa judicial para reclamar el amparo pretendido, más aún cuando no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. Impugnación. El actor inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la impugnó, buscando su revocatoria y en su lugar se conceda el amparo deprecado, para lo cual expuso nuevamente los detalles informados en el escrito de tutela, invocó además la Resolución No. 2632 de 2010 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual declaró desierto el concurso para algunos empleos, entre los que dice el actor se encuentra el suyo, pero al convocar nuevamente

aquella Comisión a concurso para seleccionar el titular de los cargos vacantes, fue un hecho que el Departamento de Norte de Santander nunca dio a conocer. Por lo tanto, se equivocó la accionada al decir que también debió concursar como lo hizo el señor VILLEGAS, pues ninguna persona pasó dicha selección. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela incoada directamente por el señor DIDIMO ENRIQUE MALDONADO CAMACHO, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales del debido proceso entre otros, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al emitir la lista de elegibles para el cargo que ocupa el actor desde el año 2003, por lo tanto, solicita se anule todo el procedimiento llevado a efecto para nombrar al señor Alejandro Villegas Cabrera, entre muchas otras razones, porque el Departamento de Norte

de Santander fue objeto de varias reestructuraciones y el cargo inicialmente ofertado según convocatoria del año 2005 ya no era el mismo, por lo tanto se le está vulnerado también la seguridad social y el derecho al trabajo. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un

trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es el medio de control denominado en el

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptiva del siguiente contenido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Así mismo puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir aquellas actuaciones que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los episodios acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes desde la admisión misma de la demanda, constituyendo una medida urgente a tomar por el juez competente una

vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Sin embargo, si el tutelante por negligencia o descuido no hace uso del medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A en su debido tiempo, en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de ese acto administrativo (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), la tutela transitoria tampoco es de recibo, porque, “... La incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento,

deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducado....”3. Al respecto la Sentencia T-435 de 20054, precisó, casi didáctica y pedagógicamente, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración.

La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente 3 Sent. T – 068, ene. 26/2001, Exp. T – 262.215 4 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”.

Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, de vieja data así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria… En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior

las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”5. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones del actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. No debe olvidarse que el actor se dejó del todo en punto de los cuestionamientos posibles a los actos administrativos, siendo precisamente el Decreto 000367 del 19 de junio de 2013, por medio del cual se decretó la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor para nombrar en consecuencia al señor Alejandro Villegas Cabrera en el cargo de carrera administrativa, expedida por la Gobernación de Norte de Santander, un asunto de esa naturaleza, el cual bien pudo cuestionar como es de Ley, a través de los recursos para ello previstos, pero ni siquiera una reposición allegó, tampoco acudió en los términos de caducidad de ese medio de control a cuestionar tal acto administrativo, y ahora se vale de la acción de tutela para convalidar su

5 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. incuria, dejadez inaudita cuando se debate la protección de derechos fundamentales, pues su esencia misma impide en el titular de los derechos supuestamente vulnerados tal pasividad. Ahora, sin entrar en el fondo del asunto, es insólito que se pretenda permanecer en un cargo en provisionalidad, respecto del cual no alcanzó a pasar el concurso como él mismo lo aceptó en el escrito de tutela, cuyo titular por haberse configurado la lista de elegibles una vez sobrepasó las fases del concurso, posee mejor derecho. Tampoco se demostró perjuicio irremediable que allane el camino para el estudio de fondo de esta acción de tutela, más aún si se hace alusión al hecho que el Decreto por el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y fue nombrado en carrera el señor Villegas Cabrera, fue claro en consignar la permanencia del actor en el cargo hasta tanto se posesione su titular , por lo tanto, si como alega el accionante éste no ha asumido el cargo, su vinculación es actual. En últimas, no hay argumento suficiente para dejar de acudir a los mecanismos legales para ello previstos. Lo anterior, se torna suficiente para declarar improcedente las pretensiones de amparo a los derechos invocados, tal como lo resolvió la primera instancia en esta acción constitucional. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, por el cual se declaró

improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano DIDIMO ENRIQUE MALDONADO CAMACHO, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme se motivó en esta providencia. SEGUNDO. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial