CSDJ - F54001110200020140000601ADJUNTA20140410073409-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 2 de abril de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 540011102000201400006 01 Aprobado mediante Acta No. 23 de la misma fecha

Accionante: JORGE MIGUEL VÀSQUEZ HIGUERA Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 10 de febrero de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: 1 Conformada por los Magistrados MARTHA C. CAMACHO ROJAS (Ponente) y

CALIXTO CORTES PRIETO.

JORGE MIGUEL VÀSQUEZ HIGUERA, acudió en acción de tutela de manera verbal el 28 de enero de 2014 a las 5.40 p.m. (fls 1 y 2), ante la Secretaría del Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida, según los hechos que narró, que se consignan enseguida.

En la actualidad es estudiante, soltero y cuenta con 24 años de edad, prestó servicio militar como soldado bachiller, durante el cual adquirió el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida –VIH-, por lo que requiere constante tratamiento médico, el que le fue suspendido por el Ministerio de Defensa Nacional, exigiendo para su reactivación, la resolución por medio de la cual se le reconoce y ordena el pago de la pensión de invalidez. Considera que el Ministerio de Defensa Nacional debe proferir lo más pronto posible la resolución por medio de la cual le reconoce y ordena el pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho, por cuanto es indispensable para que los médicos atiendan la dolencia que padece, puesto que en virtud de las recaídas que ha sufrido su estado de salud de manera frecuente, le ha tocado sufragar los gastos, sin que cuente con recursos económicos para ello. Finalmente, pide se aplique la medida provisional para que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas De la acción de tutela conoció la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander (fl 6), entidad que por auto del 29 de enero de 2014 (fls 7 y 8) (i) asumió conocimiento del amparo solicitado; (ii) vinculó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar de Norte de Santander, para que dentro de

los dos días siguientes se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela; (iii) solicitó al Ministerio de Defensa Nacional informe si al actor se le brinda actualmente asistencia médica en razón al VIH que padece y si ya le fue reconocida la pensión de invalidez, en caso afirmativo remita copia de la resolución y, (iv) tuvo como pruebas las aportadas con la tutela, con al valor que les da ley. No accedió a decretar la medida provisional, por considerar que de la tutela y sus anexos no se evidencia la configuración de una conducta específica que represente una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales alegados y que implique el decreto de una medida provisional y urgente, para el tratamiento concreto o el medicamento que le haya negado la entidad demandada, que tampoco mencionó. En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos, incluyendo al Ministro de Defensa Nacional (fls 9 a 13). 2.2. Intervención de las entidades demandadas en la acción de tutela 2.2.1. Batallón de A.S.P.C. No. 30 Gusimales, Establecimiento de Sanidad Militar 2015 La directora de ESM Batallón de A.S.P.C. No. 30 Gusimales, Establecimiento de Sanidad Militar 2015 (fl 19), pidió desestimar las pretensiones de la acción de tutela, en virtud de que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. Señaló que la afiliación al subsistema de salud de las Fuerzas Militares del personal pensionado está a cargo del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar.

Indicó que la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos al actor, ese establecimiento de sanidad militar en ningún momento ha interrumpido los mismos y, por el contrario, a través del operador logístico Unión Temporal MEDMFEN 18, ha hecho entrega periódica de los medicamentos que le han sido prescritos al actor, de manera continua e ininterrumpida. Señaló que la IPS VIDA MEDICAL LTDA es el prestador que tiene a cargo la atención integral de los pacientes con VIH. Agregó que la última atención integral se autorizó el 20 de diciembre de 2013, fecha en la que también le fueron entregados los medicamentos prescritos. 2.2.2. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Subdirector de Sanidad del Ejército, pidió declarar improcedente la acción de tutela, en razón a que al actor no se le han vulnerado los derechos fundamentales que invocó (fls 26 a 29). Señaló que actualmente el accionante no se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, requisito indispensable para recibir cualquier tipo de atención médica en los Establecimientos de Sanidad Militar. Agregó que el accionante está pendiente de definir su situación prestacional ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, en donde se determinará si cumple o no los requisitos para que se le pague una pensión de invalidez de acuerdo a lo dispuesto por la Junta Médico Laboral. Expuso que esa Dirección remitió el oficio No. 20138470174533 del 19 de noviembre de 2013 a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, que es

la primera dependencia en donde se inicia el trámite prestacional, para que se conformara el correspondiente expediente prestacional, con el fin de definir lo expuesto. Indicó que la activación de los servicios médicos para la prestación de los mismos, está a cargo de la Dirección General de Sanidad Militar a través del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos, que requieren como documento soporte, la resolución que expida el Grupo de Prestaciones Sociales con el correspondiente reconocimiento pensional, por lo que esa situación no puede ser imputable a esa dependencia, ya que hay procedimientos propios que no se pueden desconocer, que no son de su competencia. Considera que en razón a que el accionante no posee la calidad de afiliado ni beneficiario de esa Fuerza y no realizó las actuaciones necesarias para definir su situación médico laboral, cuenta con otros medios de defensa judicial. 2.2.3. Requerimiento que hizo al A quo al Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón A.S.P.C. No. 30 Gusimales Por auto del 04 de febrero de 2014 (fl 29), la Magistrada Sustanciadora al advertir que el comprobante de la entrega de medicamentos que necesita el actor en el mes de enero no fue allegado con la respuesta a la acción de tutela, requirió a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar, para que remita el soporte respectivo, y en caso de no tenerlo, explique los motivos por los cuales no se le ha suministrado el mismo. Según informe secretarial (fl 30), mediante oficio SSJD.CSJNS-0192-14 se hizo saber a la Directora del mentado Establecimiento de Sanidad Militar lo decidido

por el Despacho Judicial, pero no se suministró respuesta a lo pedido.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela - Copia de la cédula de ciudadanía del accionante (fl 3). - Copia del Acta de la Junta Médico Laboral No. 62863 del 26 de septiembre de 2013, efectuada al accionante (fls 4 y 5). -Copia de estadística por paciente del actor, desde el 5 de abril de 2013, hasta el 20 de diciembre de 2013, expedida por el Establecimiento de Sanidad Militar

(fl 20). -Copia de la certificación de entrega de medicamentos expedida por el Operador Logístico MEDMFEN 18, del 21 de septiembre, del 14 de octubre, del 21 de noviembre y, 20 de diciembre de 2013 (fls 21 y 22).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 10 de febrero de 2014 (fls 32 a 40), el A quo amparó el derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida y a la seguridad social del accionante, y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la “Policía Nacional”, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicho proveído, restablezca las prestaciones de todos los servicios médicos y farmacéuticos al actor. De la misma manera, solicitó al Director de Sanidad Militar y al Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Norte de Santander que remita a la Sala, copia de la respuesta u órdenes referidas al cumplimiento del amparo deprecado, dentro del mismo término concedido.

A esa decisión llegó, luego de sostener que de las pruebas obrantes en el

expediente de tutela se infiere que el accionante requiere de un tratamiento continuo para enfrentar el VIH que lo aqueja y, si bien fueron allegados los reportes de atención médica y entrega de medicinas al paciente, ello lo fue hasta el 20 de diciembre de 2013, y a pesar de haberse solicitado se allegara la de enero de 2014, La accionada guardó silencio, situación que permite dar por cierta la afirmación del tutelante, en cuanto a que no le estaban suministrando el servicio de salud, a pesar de que la enfermedad la adquirió cuando se encontraba prestando el servicio militar, circunstancia que no fue desvirtuada por la accionada en el traslado de la tutela y que obliga a las Fuerzas Militares a prestarle los servicios médicos que requiere.

5. Impugnación del fallo de tutela El Subdirector de Sanidad del Ejército (fls 57 a 60), impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, con fundamentos similares a los de la respuesta al traslado de la acción constitucional.

Agregó que para el cumplimiento del fallo de tutela, se remitirá el oficio respectivo al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio, para que se preste la correspondiente atención médica y “se remitirá oficio solicitando la activación a la Dirección General de Sanidad Militar, encargada del trámite de inclusión en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”.

6. Aclaración del fallo de tutela A través de escrito del 19 de febrero de 2014 (fl 61), el accionante pidió al A quo la aclaración de la parte resolutiva del fallo de tutela, en el sentido de que

la orden se profirió contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, cuando debió ser del Ejército Nacional. Por auto del 21 de febrero de 2014 (fls 64 y 65), el Despacho Judicial de Primera Instancia aclaró el numeral segundo de la parte resolutiva de la mentada providencia, referida a que la orden se profirió contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe determinar si Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, por la afirmada interrupción de la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos al actor, quien adquirió VIH, cuando se encontraba prestando el servicio militar como soldado bachiller. Precisa la Sala que el problema jurídico planteado, se resolverá aplicando la jurisprudencia constitucional sobre la continuidad en la prestación de los servicios médicos y hospitalarios a los ex militares cuando la enfermedad fue adquirida cuando se encontraban en servicio activo, así como la relacionada con la atención en salud de los sujetos de especial protección constitucional.

3. En aplicación de la jurisprudencia constitucional y la horizontal de esta

Sala, la interrupción en la prestación de los servicios médicos al actor, por parte de la Dirección de Sanidad Militar, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas En efecto, una vez examinado el material probatorio allegado con la solicitud de protección constitucional, así como del traslado de la acción de tutela, esta Sala encuentra que el accionante, prestó el servicio militar como soldado Bachiller y encontrándose en servicio activo adquirió el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida –VIH-, según da cuenta el Acta de Junta Médico Laboral No. 62863 del 26 de septiembre de 2013, en donde se indicó que el 10 de septiembre del citado año fue valorado por medicina interna –infectologìa-, con diganóstico “VIH SIDA”, con control “RTA VIROLOGICA INMUNOLOGICA”. Además se agregó que “PACIENTE EN TRATAMIENTO CON VIH LAMIBUDINA - ZADOVUDINA – ESFOVIRENA (…)” (fl 4 y su reverso), lo que produjo una disminución de la capacidad laboral “DEL CIEN POR CIENTO (100%)”, sin recomendar reubicación laboral (fl 5). A pesar de que la Dirección de Sanidad Militar y el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 del Batallón ASPC No. 30 Gusimales, venía prestándole la atención que requería de acuerdo a su enfermedad, la misma le fue interrumpida en el mes de diciembre de 2013, según lo afirmado por el accionante, circunstancia que se infiere además, del silencio guardado por la

demandada (fl 30) frente al requerimiento efectuado por el A quo, en el sentido de que allegara el comprobante de la entrega de los medicamentos del mes de enero de 2014, y en caso de no tenerlo, explicara las razones para ello, por esa razón se aplicó la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Ciertamente, en la respuesta a la acción de tutela, la Directora del ESM del mencionado Batallón, sostuvo que al accionante venía entregándosele los medicamentos prescritos por su médico tratante, a través del Operador Logístico Unión temporal MEDMFEN 18 y, que la IPS VIDA MEDICAL LTDA, es el prestador que tiene a cargo la atención integral de los pacientes de VIH y, que la última atención integral se autorizó el 20 de diciembre de 2013, fecha en la que también se le entregaron los medicamentos prescritos (fl 19), según lo hizo constar esa Unión Temporal con la fórmula No. 09195 del 20 de diciembre del citado año (fl 22). De la misma manera, de acuerdo a lo señalado por el Subdirector de Sanidad Militar del Ejército, el actor no se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, requisito que es necesario para la atención médica, pero está pendiente de definir su situación prestacional de cumplir con los requisitos para que “se le pague una pensión de invalidez de acuerdo a los resultados de su Junta Médico Laboral”, por lo que se remitió oficio el 19 de noviembre de 2013 a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército para que se

conformara el expediente administrativo con esa finalidad (fl 28) y, una vez expida la resolución respectiva se reactivará en el Subsistema de Salud de esa Fuerza. Es claro entonces para esta Sala que al accionante le fue interrumpida la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos respectivos para el tratamiento del VIH que padece y, que adquirió mientras se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, como se consignó en la Junta Médico Laboral realizada en septiembre de 2013 y, ahora, a juicio de la Dirección de Sanidad de la citada institución, es necesario, una vez cumplidos los requisitos exigidos, la expedición del acto administrativo, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de la pensión de invalidez, para la reactivación de los servicios médicos que necesita, exigencia que a todas luces es desproporcionada e irrazonable. Lo afirmado encuentra sustento justamente en la jurisprudencia constitucional, según la cual, subsiste una obligación en cabeza del Estado en la extensión de la cobertura en los servicios médicos asistenciales a los soldados, aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes, enfermedades o lesiones físicas o mentales durante la prestación del servicio2, porque de no hacerlo, se contrariarían los más elementales principios de justicia y equidad, por la falta de atención de una persona que ha ingresado en óptimas condiciones de salud a prestar sus servicios a la patria y, luego de su desvinculación, persistan las lesiones por causa o razón del mismo3. Recuerda esta Sala que la Corte Constitucional en varias oportunidades ha

inaplicado las disposiciones legales que autorizan la desactivación del sistema de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía luego de su desvinculación, en casos, en los cuales la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio o (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo. 2 AL respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T107 de 2000, T-1177 de 2000 y T-948 de 2006. 3 AL respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T810 de 2004 y T-948 de 2006 En dichos supuestos, se ha señalado que se materializa el principio de continuidad, y se genera a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se han desincorporado de la institución”4. Sobre el asunto, esta Superioridad, siguiendo lo sostenido por el Máximo Intérprete de la Carta Política, ha manifestado que se trata de sujetos de especial protección constitucional, cuya discapacidad se originó de la prestación de sus servicios personales a la Nación, encontrándose en una situación de debilidad manifiesta, que exige la adopción de medidas urgentes e impostergables para la eficacia de sus derechos fundamentales5. Por ese motivo, cuando se trata del derecho a la salud de esas personas, deben aplicarse medidas de discriminación positiva como lo establece la Constitución

(art. 13), con la finalidad de proporcionarles un tratamiento preferente tendiente a superar la desigualdad en la que se encuentran inmersos y de esa forma pueda restablecerse la eficacia de sus derechos fundamentales6, como lo dispone no solo el ordenamiento jurídico interno, sino en los instrumentos internacionales que imponen al Estado ese trato particular a tales personas7. 4 Sentencia T-516 de 2009. 5 Sentencia C-1048 de 2012. 6 Sentencia T-568 de 2008. 7 Al respecto, en la sentencia T-131 de 2008, sostuvo la Corte Constitucional: “existen varios instrumentos internacionales que los protegen, tales como: el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159); la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental; la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las Naciones Unidas; el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas; el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"; los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental; la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud; la De acuerdo con lo expuesto, la obligación a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de continuar con la atención médica al accionante para el tratamiento del VIH que padece, a juicio de esta Sala, surge por el solo hecho

de que la enfermedad la adquirió cuando se encontraba prestando los servicios a la Nación, con independencia de la expedición de la resolución que resuelva sobre reconocimiento de la pensión de invalidez. Los argumentos anteriores son suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en cuanto TULELÒ los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida del accionante y a la orden que profirió.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano; las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad; la Declaración de Managua, de diciembre de 1993; la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos; la Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano; y el Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano”.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial