CSDJ - F54001110200020140001001ADJUNTA20140313145025-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 540011102000201400010 01 Aprobada según Acta de Sala No. 17 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por BRÍGIDO BLANCO PARRA contra

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

(DAS) - EN PROCESO DE SUPRESIÓN.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor BRÍGIDO BLANCO PARRA, contra el fallo proferido el 13 de febrero de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela, promovida por el mencionado ciudadano contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión. HECHOS Y PRETENSIONES 1 Sala integrada por los Magistrados CALIXTO COTÉS PRIETO (Ponente) y MARTHA

CECILIA CAMACHO ROJAS.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El señor BRÍGIDO BLANCO PARRA, presentó acción de tutela el día 29 de enero de 2014, adelantada en primera instancia por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, con el fin de que el Juez Constitucional proteja sus derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital. Narró el accionante, que con ocasión a la demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, contra el DAS, en sentencia del 5 de junio de 2008 profirió fallo declarando la nulidad de la Resolución No. 2089 del 03 de octubre de 2001, por cuyo medio había sido declarado insubsistente en el cargo de Detective, ordenándose su reintegro y al pago de las correspondientes prestaciones económicas, sentencia confirmada por el H. Consejo de Estado. En cumplimiento del fallo, el Director del DAS reintegró al accionante al cargo respectivo y ordenó el pago de las prestaciones correspondientes, mediante resolución No. 169 del 26 de abril de 2012. La resolución No. 066 de junio de 2012 emitida por la Subdirección de Talento Humano del DAS concedió al accionante vacaciones por 1 año, desde el 3 de julio de 2012 hasta el 18 de junio de 2013, reconociendo la suma de $ 30.548.375 por este mismo concepto y mediante Resolución No. 242 de abril 24 de 2013 reconoció y ordenó pagar al accionante la suma de $ 369.060.098 en cumplimiento del fallo judicial. Para el accionante el DAS, al disponer las vacaciones, no actuó en forma lícita, siendo vulnerado el derecho a la igualdad y al mínimo vital, pues si

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO bien reconoció el pago ordenado en sentencia judicial, no se liquidaron las vacaciones como el caso de otros compañeros a quienes se les pagó con indemnización.

Refirió el señor Blanco Parra, que el DAS otorgó las vacaciones a fin de no hacer el pago salarial por el tiempo de disfrute. Indicó que solicitó a la accionada el pago y la respuesta no le fue favorable. El señor Blanco Parra, mediante la presente acción constitucional pretende que se amparen los derechos invocados, que se dé igual trato frente a los compañeros, se profiera una nueva resolución en condiciones similares y se ordene: “pago de la indemnización a que tengo derecho respecto del no pago de las vacaciones durante el tiempo que estuve vacante del cargo, es decir desde el 3 de octubre de 2001 al 15 de mayo de 20121.” _______________________ 1 Fls. 4 y 5 Cuaderno Original No. 1.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Habiéndose presentado la acción constitucional ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, el día 30 de enero de 2014, el Magistrado instructor de la Sala, admitió la acción de tutela promovida por el señor BRÍGIDO BLANCO PARRA, ordenando notificar a la entidad accionada.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2. Cumplidas las notificaciones ordenadas, Erika Sánchez Monroy, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS, solicitó denegar la acción de tutela, señalando que mediante Resolución No. 0066 del 6 de junio de 2012, el Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión, otorgó unos periodos de vacaciones comprendidos entre Julio de 2012 hasta el 18 de junio de 2013, acto administrativo comunicado al accionante por el Director Seccional del DAS en supresión Norte de Santander, mediante memorando del 21 de junio de 2012, radicado No. 110377-0 recibido el 25 de junio de

2012. Describe la Jefe de Oficina, que la decisión se adoptó en razón a solicitud que efectuó el accionante a la entidad en radicación No. 104226 del 25 de mayo de 2012, por ello se expidió el acto administrativo en la que no sólo se reconoce los periodos de vacaciones a los que tenía derecho, sino también se ordena el pago de los salarios y prestaciones a que había lugar en virtud de la decisión judicial. De esta manera indicó que el DAS pagó al accionante la suma de $ 30.548.375, lo cual contempla los conceptos de sueldo por vacaciones, bonificación por recreación, factores por vacaciones, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y prima especial de riesgo. La funcionaria mencionó que el acto administrativo citado, fue debidamente notificado y el accionante recibió la remuneración. El 26 de junio de 2013 el DAS dió respuesta a la solicitud hecha por el señor Blanco Parra, en la que respondió que “no es posible cancelar la indemnización de vacaciones por

usted solicitada en razón a que estas se cancelan (sic) en el servicio de aplazar su disfrute en tiempo, o cuando el empleado público quede definitivamente retirado del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO causadas hasta entonces, lo cual no es el caso bajo estudio, puesto que a usted se le concedió y disfrutó en su totalidad, el periodo de vacaciones, tal como lo ordena la Resolución 0066 del 2012, atendiendo lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1933 de 19892”.

Manifestó entonces, la doctora Erika Sánchez Monroy, que al señor Blanco Parra, no sólo se le pagaron los salarios y prestaciones con ocasión de su solicitud de vacaciones, las cuales disfrutó en tiempo, sino también todos los valores adicionales que le correspondieron en virtud del cumplimiento del fallo judicial que ordenó su reintegro a la entidad, tal como está demostrado en la Resolución No. 242 de 2013, mediante la cual se liquidaron y pagaron todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta la fecha del reintegro. Con la contestación el DAS, anexó los siguientes documentos: - Copia Resolución No. 0169 del 2012, “Por la cual se reintegra al señor Brigildo Blanco Parra”. - Copia Acta de notificación personal de la resolución No. 0169 del 2012. - Copia memorando DAS.SUP.SNDS.GAFH 2012 No. 110377-0, por medio del cual se comunica al accionante el contenido de la decisión de la resolución 066

de junio de 2012, firmada por el Director Seccional del DAS en Norte de Santander y por el señor Blanco Parra. - Copia de resolución No. 066 de 2012. - Contestación del derecho de petición incoado por el accionante, con radicado No. R-3350, 1-201311390 del 23 de julio de 2013. LA SENTENCIA IMPUGNADA Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En fallo proferido el 13 de febrero de 20143, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y

_______________________ 2 Fls. 183 y 184 Cuaderno original No. 1 Arauca, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela. El Juez Colegiado de instancia, manifestó que no hubo arbitrariedad de la autoridad demandada en la concesión de las vacaciones, como lo plantea el actor, ni en la liquidación, pues la situación respecto de los otros funcionarios del DAS reintegrados a los que se refiere el actor, según la autoridad demandada, fue diferente, y de ser así se estaría frente a un caso Contencioso o potencial de conflicto de orden legal y no constitucional, en razón a que el actor alega que se han desconocido derechos legales, en punto de conceder las vacaciones o de la debida liquidación de las mismas, derecho de acudir a través de demanda ordinaria ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el fallo señalando: “dentro de las consideraciones jurídicas planteadas en la sentencia de tutela, no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela, ni al derecho impetrado, por existir un error de hecho y de derecho. Al realizar la siguiente síntesis, la entidad conocía que por ley esas vacaciones de 10 años y 7 meses que estuve por fuera de la institución, tenían que ser indemnizadas como lo expresa el Tribunal Administrativo de Norte de Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Santander… Comete error en concedérmelas afectando mi patrimonio. Al no tener en cuenta la deslealtad procesal por parte de la doctora Érica Monroy por ocultar pruebas documentales como poder demostrarle al Juez Constitucional, que mis compañeros en mención no les concedieron vacaciones y en su defecto fueron indemnizadas… Al contrario sucedió en mi caso, por cuanto a mí me las concedieron, dándome un término de 12 meses de vacaciones, a sabiendas que no se podían, violando de esta manera el derecho a la igualdad al no darme el mismo trato y perjudicándome de esta manera en mi patrimonio4”.

_______________________ 3 Fls. 224 al 230 Cuaderno Original No. 1.

4. Fls. 315 al 319 Cuaderno Original No. 2

CONSIDERACIONES Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, para

conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver es establecer si el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, a través de la Resolución No. 066 del 6 de junio de 2012, vulneró los derechos fundamentales constitucionales invocados o si por el contrario, tal decisión se encuentra ajustada a derecho. Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Esta Corporación ha reiterado en diversa jurisprudencia que, conforme al artículo 86 de la Carta Superior, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos invocados, o cuando existiéndolo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común. Sobre el particular vale la pena citar la Sentencia de la Corte Constitucional

T-800A de 2011, con ponencia del Magistrado doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA: “La jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y , (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO se traduce en un claro perjuicio para el actor. En materia de acción de tutela contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria en forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto. Quiere ello decir que si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho

fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio”. (Negrillas y Subrayas fuera de texto). De conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, el requisito de la inmediatez de la acción de tutela constituye un presupuesto básico de procedibilidad, lo cual significa que la acción debe ser formulada dentro de un plazo razonable y oportuno, para que ella proceda como mecanismo de protección inmediata. En forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha venido considerando la inmediatez como distinción propia de la acción de tutela, y en este sentido son prolijos los pronunciamientos de los jueces constitucionales que enseñan que esta acción pública debe promoverse dentro de un término que en cada caso particular se exprese como razonable, el cual debe analizarse en cada caso en concreto para posibilitar la protección inmediata de los derechos fundamentales y justifique el ejercicio de la misma como mecanismo alternativo, para dichos efectos. En este sentido vale la pena citar la sentencia T-635 del 1° de julio de 2004, con ponencia del Magistrado doctor JAIME ARAUJO RENTERÍA, que sin duda sintetiza la hermenéutica constitucional tradicional respecto de este puntual tema: Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional entre la ocurrencia del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo

razonable 3.- El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela. De acuerdo con éste, la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Desde sus primeras sentencias la Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó: “(...) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos

constitucionales fundamentales”. Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.

En dicha sentencia de unificación se concluyó que “Si la inactividad del

accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”. (…). Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.” (Negrillas y subrayas de esta Sala). En el caso analizado, no se cumple el requisito de la inmediatez por cuanto los presuntos hechos vulneradores del derecho fundamental allegado por el accionante data del 25 de junio del 2012, fecha en la cual fue notificado el acto administrativo que concedió 12 periodos de vacaciones, con fecha inicial 3 de junio de 2012 y termina 18 de junio de 2013, adoptada mediante resolución No. 066 calendada 6 de junio de 2012; es decir, tuvo conocimiento el accionante de tal decisión, dejando trascurrir 19 meses aproximadamente

para acudir a la acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de Norte de Santander y Arauca, pues lo hizo el día 29 de enero del 2014.

Luego, al no haberse presentado en un término razonable, indudablemente desvirtúa el requisito indicado, lo que desnaturaliza un eventual perjuicio irremediable, pues ciertamente tenía conocimiento de las acciones que contra la misma podía adelantar Por lo demás, es necesario acotar que en este mismo sentido esta Sala en acta No. 67 del 28 de agosto de 2013 ha declarado la improcedencia de la acción de tutela, cuando no ha sido presentada en forma oportuna, a guisa de ejemplo, en el radicado 2013 0 3905 01, con ponencia del suscrito: “Tenemos pues que la verificación del requisito de oportunidad, corresponde establecerlo al Juez, determinando si la acción de tutela se ha interpuesto dentro de un término prudencial y adecuado, esto con el fin de evitar tergiversación de las intenciones del constituyente al institucionalizar la acción de tutela, vulnerando de verdad otros derechos fundamentales al amparo del mismo proceso de protección, en el afán garantista de resguardarlo ante la simple formulación de la queja en búsqueda del tan perseguido amparo, por lo que igualmente le corresponde, mantener la seguridad jurídica que las decisiones sean judiciales o administrativas, deben proyectar entre los asociados.” Lo anterior lleva a inferir, que la tutela también se hace improcedente, pues

recuérdese que la misma no es viable cuando existiendo mecanismos judiciales instituidos para salvaguardar los derechos que se dicen conculcados, no se usan o se emplean de forma inadecuada, como en el Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO presenta caso, sin que entonces se pueda acudir a la acción de tutela como una fórmula de salvación para enmendar la incuria en que se incurrió, ni mucho menos se puede emplear como si fuera una tercera instancia, en la cual se pueda reabrir debates jurídicos ya definidos.

Pues bien, cabe aclarar que el Juez Constitucional de instancia declaró improcedente la acción de tutela, pero erróneamente hizo un estudio de fondo; colige esta Sala la razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia, al no estar probada la existencia de una causa que le haya impedido a la accionante impetrar dentro de un término razonable la presente acción para así desvirtuar el principio de inmediatez requerido como presupuesto de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 13 de febrero de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela solicitada por el BRÍGIDO BLANCO PARRA, conforme

con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO TERCERO: Cumplido lo anterior, remítase la actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial Impugnación Acción de Tutela Radicación 540011102000201400010 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO