CSDJ - F54001110200020140026301ADJUNTA20140606161750-2014

ACCIÓN DE TUTELA / Autorización Procedimiento Quirúrgico CONCEDE / Confirma / Salud en conexidad con la vida. Conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional la entidad prestadora de servicios está obligada a autorizar el tratamiento requerido por el menor así éste no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio de salud -POS-.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 540011102000201400263 01 (9444-19) Aprobado según Acta de Sala No. 43 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 28 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, mediante el cual se TUTELARON los derechos fundamentales al accionante EDUARDO VESGA CARRILLO, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora MARÍA TERESA CARRILLO GARCÍA, interpuso acción de tutela en representación de su hijo EDUARDO VESGA CARRILLO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y de los

niños, por hechos que se resumen como sigue:  La ciudadana CARRILLO GARCÍA en forma verbal ante el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cúcuta, interpuso acción de tutela en representación de su hijo quien padece de una enfermedad la cual no le permite respirar bien, el médico especialista que lo revisó (otorrino), le ordenó un procedimiento quirúrgico, SENOPLASTIA + TURBINOPLASTIA BILATERAL, por cuanto sufre de crecimiento reactivo de la mucosa de los cornetes y septo desviación nasal de convexidad izquierda.

Por lo anterior pretende que:  Se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, autorizar y realizar la cirugía que dispuso el médico 1 Sala integrada por la Dra. MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS (Ponente) y el Dr. CALIXTO CORTÉS PRIETO tratante, así como todos los tratamientos, medicamentos, exámenes y procedimientos que éste necesite.  Si en necesaria la remisión a otra ciudad, se cubran los gastos de traslado, hospedaje y alimentación, junto con un acompañante, es decir, se le dé un tratamiento integral a su hijo. 2.- La Magistrada de instancia, mediante auto del 7 de abril de 2014 asumió el conocimiento y ordenó integrar el litis consorcio necesario, en tal sentido vinculó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Norte de Santander y al Establecimiento de Sanidad Militar de Norte de Santander

(folio 8 c. o. primera instancia). 3.- Las entidades accionadas guardaron silencio.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, a través de providencia del 28 de abril de 2014, tuteló los derechos fundamentales invocados como vulnerados y en tal sentido ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realizara las gestiones pertinentes para que se autorice y practique la cirugía

SEPTOPLASTIA – TURBINOPLASTIA BILATERAL.

Consideró la Sala a quo que las entidades accionadas, han vulnerado el derecho a la salud en conexidad con el de vida al menor VESGA CARRILLO, como quiera que las entidades accionadas no dieron respuesta a la tutela, conforme al contenido del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sobre la presunción de veracidad; asimismo, el relación a que la entidad accionada debe suministrarle al menor los procedimientos, medicamentos y tratamientos que le sean ordenados, precisó la Colegiatura de primer grado que conforme a la sentencia T-110 de 2012, la prestación del servicio de salud debe ser en forma continua, integral, conforme lo sugieran los médicos tratantes, sin dilaciones injustificadas. En cuanto a que el área de sanidad militar asuma los gastos de transporte, alimentación y hospedaje que se llegaren a causar si el procedimiento debe realizarse en otra ciudad, la Colegiatura de instancia no accedió a dicha petición, por cuanto, en primer lugar aun no se ha establecido que la cirugía deba hacerse en otra ciudad y en segundo lugar no se ha demostrado la imposibilidad económica de los familiares del menor, para asumir los gastos

o una postura negativa del ente accionado (folios 19 a 27 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, mediante escrito signado 8 de mayo de 2014, impugnó el fallo de la Sala de instancia, señalando que la presente acción de tutela no había sido notificada en debida forma a esa dirección, pues en ningún momento tuvieron conocimiento del auto admisorio de la demanda de tutela y sólo hasta la notificación del fallo a través de correo electrónico remitido el 23 de abril de 2014, dejando a la entidad sin la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción vulnerando el debido proceso por el desconocimiento del trámite surtido, lo cual impidió referirse en forma eficaz y oportuna frente a los hechos de la presente acción. Por lo anterior, solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado y notificar en debida forma la acción de tutela permitiendo a dicha dirección presentar puntualmente las consideraciones del caso, las cuales deben tenerse en cuenta para emitir el respectivo fallo. En relación a las pretensiones del accionante, adujo que para que un afiliado pueda acceder a un procedimiento que no se encuentre dentro de los Acuerdos que componen el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, tiene que ser avalado por el Comité Técnico Científico quien determinará si es o no procedente la realización del procedimiento (folios 37 a 39 c. o. primera instancia).

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

1.- Con fundamento en lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenó la práctica de pruebas, tendientes a esclarecer los hechos de la tutela, en tal sentido se dispuso oficiar a a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de dos (2) horas informaran a esta Corporación si lo ordenado en el fallo de primera instancia ya fue cumplido, por cuanto dentro del expediente no obra prueba, en cuanto a que al menor se le hubiera practicado ya el procedimiento quirúrgico SEPTOPLASTIA – TURBINOPLASTIA BILATERAL, ordenado en el fallo de primer grado. 2.- En cumplimiento de lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército; Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, a través de escrito signado el 29 de mayo de 2014, señaló que a pesar de no haber sido notificado del auto admisorio de la tutela y sin conocer el sitio de residencia del menor para remitir el cumplimiento del fallo de tutela, presumiendo que éste reside en la ciudad de Cúcuta, se remitió oficio No. 20148450343971 del 7 de mayo de 2014, con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial (folio 6 c. o. segunda instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los

Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso concreto La señora MARÍA TERESA CARRILLO GARCÍA, interpuso acción de tutela en representación de su hijo EDUARDO VESGA CARRILLO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y de los niños, presuntamente vulnerados por la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional. 3.- De la nulidad El Director de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó la declaratoria de nulidad del presente trámite tutelar, aduciendo que dicha entidad no fue notificada del auto admisorio de la demanda, esta Colegiatura analizado el acervo probatorio allegado al plenario, observa que efectivamente se incurrió en una irregularidad por parte de la Magistrada de conocimiento de primer grado, por cuanto a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional no le fue notificado el auto admisorio de la demanda de tutela, sin embargo, el fallo de primera instancia le fue notificado en debida forma, aunado al hecho de haberse emitido en cumplimiento de la orden de tutela, oficio del 7 de mayo de 2014, mediante el cual se dispuso: “tomar contacto con la madre del

menor señora MARÍA TERESA CARRILLO GARCÍA e informar del cumplimiento al Despacho y a esta Dirección por este medio o al correo electrónico (…)”, es decir, que la entidad accionada, se itera, a pesar de la aludida irregularidad, ordenó cumplir la sentencia de instancia que tuteló los derechos fundamentales al menor (folios 37 a 40 c. o. primera instancia), hecho corroborado por el Director de Sanidad del Ejército Nacional al informar a esta Colegiatura sobre el trámite adelantado para el cumplimiento de la sentencia de primera instancia (folios 6 a 8 c. o. primera instancia). Por lo anterior, estima esta Corporación que no hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado al interior del presente trámite tutelar, por cuanto, efectuando un análisis ponderado entre los derechos en discusión, de una parte, el debido proceso, contradicción y defensa y por el otro, el de salud en conexidad con una vida digna y los de los niños, concluye sin dubitación alguna que los derechos del menor tienen prelación y teniendo en cuenta que el presente asunto debe resolverse a la mayor brevedad, porque de lo contrario, si se decretara la nulidad y a la postre encontrara esta Sala afectados los derechos del actor, podría estarse ante un daño consumado. 4.- Del caso concreto Esta Sala, conforme la prueba obrante en el proceso considera que no están llamados a prosperar los argumentos expuestos por el impugnante, por cuanto, la señora MARÍA TERESA CARRILLO GARCÍA en condición de representante de su menor hijo EDUARDO VESGA CARRILLO, señaló en el

libelo de tutela que la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, no ha autorizado la cirugía SEPTOPLASTIA y TURBINOPLASTIA BILATERAL, pues contrario a lo argumentado en la impugnación respecto a que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, se rige por uno de los principios contemplados en el artículo 6 literal f) del Decreto 1795 de 2000, como es el de “racionalidad” por medio del cual se pretende que en términos financieros el sistema sea sostenible y sólido, pues se trata de una persona en estado de debilidad manifiesta (menor de edad) la cual goza de especial protección del Estado y quien no debe verse afectada por los trámites contemplados al interior de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional. Para esta Corporación, es palmaria la afectación a los derechos fundamentales del accionante, por cuanto la misma es actual y vigente, razón suficiente para que la protección a los mismos se cumpla en los términos plasmados por el Juez Constitucional de instancia, además, como se enunció en precedencia se trata de una persona en estado de debilidad física manifiesta, por su estado de enfermedad, por lo tanto merece toda la atención y consideración del Estado, obligado a prestarle el servicio de salud en forma ininterrumpida, íntegra, sin dilaciones de ninguna naturaleza, sin excusas injustificadas, como trámites internos cuya carga recae en la entidad, no en el afiliado, por ello, corresponde a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, se itera, cumplir lo dispuesto en el referido pronunciamiento de primer grado.

Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia T-203 de 2012, Magistrado ponente doctor Jorge Iván Palacio Palacio, señaló: “(…) De este modo, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos “indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”[8]. De forma que se “garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona”[9]. 4.2. Ahora bien, la protección del derecho a la salud se debe dar bajo los principios de eficiencia, universalidad, integralidad, continuidad y solidaridad del sistema general de seguridad social. Así, la Corte ha expresado que el derecho a la salud se considerará vulnerado cuando, a pesar de haber sido autorizado el servicio médico, éste no haya sido garantizado oportunamente. Lo mismo sucederá si se entrega un medicamento o procedimiento de mala calidad[10], o si se niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y administrativos que al paciente no le corresponde asumir[11]. Específicamente, en relación con el principio de integralidad, este Tribunal ha afirmado que la atención en salud debe comprender “el cuidado, el suministro de medicamentos, las intervenciones quirúrgicas, la prácticas de rehabilitación, la realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la

salud del paciente”[12]. Por su parte, la Corte ha expresado que el derecho de la persona a que se le garantice la continuidad en la prestación del servicio implica que, una vez ésta haya sido iniciada, no podrá ser interrumpida de forma súbita, antes de su recuperación o estabilización[13]. 4.3. Así las cosas, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos “indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”[14]. De forma que se “garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona”[15]. Así las cosas, conforme a los ejes conceptuales sobre los cuales se ha examinado la acción de amparo impugnada y de cara a los principios constitucionales orientadores de la tutela en estos eventos, considera esta Corporación que no le asiste razón al recurrente, pues como se plasmó en precedencia de los elementos de convicción examinados en el paginario, no existe duda alguna sobre los motivos médicos que originaron la presente acción constitucional de amparo. En este orden de ideas, resulta imperativo para esta Sala, CONFIRMAR íntegramente la sentencia de primera instancia, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, el 28 de abril de 2014, a través de la cual tutelaron los

derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor EDUARDO VESGA

CARRILLO.

De otra parte y teniendo en cuenta que el Director de Sanidad del Ejército Nacional adujo no conocer el lugar de residencia del menor para remitirle el cumplimiento del fallo de primera instancia, se dispone que al momento de llevar a cabo la respectiva comunicación de lo resuelto por esta Sala, se le indique que la señora MARÍA TERESA CARRILLO GARCÍA reside en la Calle 35 No. 4-30 – La SabanaLos Patios (Cúcuta) teléfono celular 320289-22-63; asimismo, deberá enviar a esta Corporación constancia respecto al cumplimiento del fallo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: No declarar la NULIDAD solicitada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, a través de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor EDUARDO VESGA CARRILLO, dentro de la acción de tutela instaurada contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992, indicándole al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional que

la señora MARÍA TERESA CARRILLO GARCÍA reside en la Calle 35 No. 430 – La SabanaLos Patios (Cúcuta), teléfono celular 320-289-22-63; asimismo, se deberá enviar a esta Corporación constancia respecto al cumplimiento del fallo de tutela.

CUARTO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial