CSDJ - F54001110200020140036701ADJUNTA20140715102140-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 54001-11-02-000-2014-00367-01 Aprobada según Acta de Sala No. 49 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por WILSON

URBAY GUERRERO contra: DIRECCIÓN

DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y otros.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el actor WILSON URBAY GUERRERO, contra el fallo proferido 28 de mayo de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, por medio del cual amparó el derecho fundamental de petición y “negó por improcedente” la acción de tutela respecto de los demás derechos constitucionales alegados. HECHOS Y PRETENSIONES El señor WILSON URBAY GUERRERO, actuando en nombre propio 1 Sala Dual integrada por los Magistrados CALIXTO CORTES PRIETO (ponente) y

MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 presentó el 14 de mayo de 2014, acción de tutela contra el Ministerio de

Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional, la Jefatura de Desarrollo Humano, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón de Ingenieros No. 5 Francisco José de Caldas, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la salud, vida, estabilidad reforzada (trabajo), igualdad, los derechos de los niños y la familia, debido proceso, defensa, salario mínimo vital y móvil, educación y vivienda digna. La acción constitucional tiene origen en la inconformidad del accionante frente al retiro como soldado profesional después de 8 años de servicio, mediante orden administrativa de personal No. 1659 de 30 de octubre de 2009 emanada de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, como consecuencia del acta Médico Laboral de 6 de octubre del mismo año, acta N o. 3923, en la cual se dictaminó incapacidad permanente parcial, no apto, sin recomendar su reubicación laboral. Como antecedentes señaló que su desvinculación definitiva del servicio tuvo origen en la enfermedad de “Leishmaniasis” adquirida durante el servicio en patrullajes y controles en el sector los patios del municipio de Tibú, afrontando combates contra las FARC, ELN, AUC y BACRIM, encontrándose incapacitado por la especialidad de neurología, por “trastorno de estrés postraumático”. Precisó que se encuentra enfermo, sin trabajo y sin servicios de salud en razón del retiro definitivo del servicio, quedando desamparado junto con su

familia, integrada por su compañera ERIKA LILIANA MENDOZA y sus tres

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 menores hijos de 15, 5 y 1 año de edad, respectivamente.

Destacó su precaria situación económica e imposibilidad de atender la alimentación, vestido, estudio, educación, salud, vivienda y en general necesidades propias y de su núcleo familiar. También señaló que mediante derecho de petición dirigido el 11 de marzo de 2014 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y recibido el día 17 siguiente, solicitó copias del acta de 6 de octubre de 2009, historia clínica y conceptos médicos, sin recibir respuesta a la fecha de presentación del amparo constitucional. Peticionó se deje sin efectos la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral, así como la orden administrativa de personal por la cual fue desvinculado del servicio. (fls 1 a 9). Anexó copias de la orden administrativa de personal No. 1659 de 30 de octubre de 2009, de la cédula de ciudadanía de su compañera, tarjeta de identidad del mayor de sus hijos y dos registros civiles de los menores. También adjunto copia del derecho de petición que dirigió a la Dirección de Sanidad el 11 de marzo de 2014, con las copias de las guías de envío y recibido del día 17 siguiente, certificado por Servientrega S.A. (fls 10 a 27).

ACTUACIÓN PROCESAL

El 15 de mayo de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, admitió la acción de tutela promovida por el señor WILSON URBAY GUERRERO, concediendo un

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 término de dos días para emitir pronunciamiento respecto de la misma y dispuso notificar a la autoridades accionadas, así como a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, a la Dirección de Personal del Ejército Nacional. A la Dirección del Establecimiento de Salud de Sanidad Militar 2015 de la Trigésima Brigada, al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al Defensor del Pueblo y la Procuraduría Judicial Delegada ante la Sala. (fls 30 y 31).

NTERVENCIONES.

• El Mayor PEDRO ANTONIO OJEDA PÉREZ, Ejecutivo y Segundo

Comandante Batallón de Ingenieros No. 5 “Caldas”, solicitó la desvinculación de la acción de tutela de esa guarnición militar, aduciendo que las decisiones motivo de inconformidad son ajenas a su injerencia y que por ello el asunto fue remitido mediante oficio que adjuntó, a la Dirección de Personal del Ejército Nacional en Bogotá. (fls 46 y 47) - La Capitán de Navío ALICE ADRIANA CIFUENTES SILVA, Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral, impartió respuesta afirmando

que el 26 de junio de 2009, el actor convocó al Tribunal Médico Laboral, por inconformidad respecto de las conclusiones de la Junta Médico Laboral de 15 de abril del mismo año, la cual fue resuelta mediante acta 3923 de 6 de octubre de 2009, fecha en la cual fue valorado por ese organismo. Precisó que por error de transcripción se registró informes administrativos por lesiones, pero “se expidió acta adicional para

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 corregir tan solo dicho ítem.” Anexó copias de lo anunciado y de la solicitud de convocatoria. (fls 48 a 56). - La Subdirección de Personal del Ejército Nacional a través del Teniente Coronel OSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ RUIZ, manifestó que teniendo en cuenta el concepto médico laboral, el accionante no podía desempeñar cabalmente funciones del personal integrante de la fuerza y más como Soldado Profesional, pues al ser declarado no apto, quedó considerado como paciente de riesgo ocupacional, máxime que los médicos especialistas determinaron que la condición de salud podía agravarse así como sus secuelas generando riesgo.

Seguidamente se refirió a las normas que regulan la indemnización por disminución de la capacidad laboral y concluyó que el acto de retiro esta debidamente fundamentado, sin vulnerar derecho fundamental alguno, pues esa dependencia se basó “en la valoración y calificación Médico Laboral del organismo competente”. De otra parte, aludió a la presunción de legalidad de los actos

administrativos los cuales sólo pueden ser desvirtuados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y al incumplimiento del requisito de inmediatez por traer el asunto después de 4 años y 7 meses. Citó Jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Puntualizó que era imposible que el accionante pretendiera el reintegro a la actividad militar y solicitó se rechace el amparo constitucional por improcedente. (fls 59 a 68).

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Anexó copias de conceptos de especialistas, del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de 6 de octubre de 2009, así como la resolución No. 103514 de 11 de junio de 2010, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar indemnización al accionante. (fls 69 a 77). - La Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional a través del Coronel GUSTAVO VIZCAYA VILLA, previa cita de normas relativas a las funciones de esa dependencia, solicitó la desvinculación de la acción de tutela, aduciendo encontrarse a paz y salvo en materia de prestaciones sociales, toda vez que mediante resolución No. 103514 de 11 de junio de 2010, ordenó reconocer y pagar la indemnización por disminución de la capacidad laboral. (fls 82 a 85). Anexó los actos administrativos anunciados. (fls 86 a 91).

• El Mayor General del Aire JULIO ROBERTO RIVERA JIMÉNEZ, en calidad de Director General de Sanidad Militar, señaló que una es la Dirección General de Sanidad Militar, dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares la cual conforme con la Ley 352 de 1997, cumple funciones administrativas, no asistenciales, y otra es la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, dependencia del Comando del Ejército Nacional. Destacó que las prestaciones asistenciales corresponden a los Establecimientos de Sanidad Militar de las

Fuerzas. Agregó que el derecho de petición del accionante no fue radicado ante esa dependencia sino en el Comandado del Ejército Nacional y que la expedición de copias de la Junta Médica Laboral corresponde a la

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Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al igual que de las historias clínicas en coordinación con los Establecimientos de Sanidad Militar. Finalizó señalando que el asunto fue remitido el 22 de mayo de 2014 a la sección jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército al correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co, “teniendo en cuenta que el usuario pertenece a esa Fuerza”. (fls 93 y 94). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 28 de mayo de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, amparo el derecho fundamental de petición y “negó por improcedente” la acción de

tutela respecto de los demás derechos constitucionales alegados. La Sala a quo consideró que no se cumplió el requisito de inmediatez, que de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional determina un término razonable para acudir a la acción, pero en el caso concreto el actor guardó silencio dejando transcurrir 4 años, omitiendo además agotar el mecanismo judicial idóneo con lo cual no superaba el test de procedibilidad. Respecto de la pretendida suspensión de los Actos reseñados en la acción de tutela expresó que ello corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que se observara el acaecimiento de un perjuicio irremediable, pues el actor “recibió una suma dineraria apreciable como indemnización que de alguna manera le garantizaba la estabilidad económica

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 o proyección para su futuro inmediato y el de su familia.” Finalmente, acerca del derecho de petición dirigido el 11 de marzo de 2014 a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, y recibido en el Comando del Ejército Nacional, afirmó que no obraba respuesta encontrándose ampliamente vulnerado el derecho.

En con secuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, o respectivamente a quien lo reemplace o haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la notificación o comunicación de la decisión, imparta respuesta al mencionado derecho de petición. (fls 96 a 108).

IMPUGNACIÓN

El accionante, impugnó el fallo de tutela y previa cita de jurisprudencia constitucional y de los artículos 42 y 44 de la Constitución Política de Colombia, expresó su desacuerdo frente al fallo a quo, reiterando su carencia de medios económicos para sufragar su manutención y la de su familia, pues no recibe ningún salario en razón de las enfermedades que padece y que adquirió durante el servicio activo en el Ejército Nacional. Solicitó el amparo de sus derechos, así como la revocatoria del numeral tercero de la sentencia objeto de impugnación. (fls 127 a 131).

CONSIDERACIONES

Competencia.

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Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema jurídico a resolver. En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer de un lado, la eventual vulneración del derecho de petición frente a la ausencia de respuesta a la petición de 11 de marzo de 2014, radicada el día 17 siguiente, y de otro, determinar si corresponde a las autoridades accionadas realizar nueva valoración médico laboral que determine la situación del ex soldado profesional aquí accionante, así como la prestación o no de los servicios de

salud orientados a la rehabilitación y recuperación del mismos frente a la enfermedad de “Leishmaniosis y el trastorno de estrés postraumático,” que aduce padecer. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

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También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela a fin de evitar un perjuicio irremediable al señor WILSON URBAY GUERRERO, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten como persona y mejor aun tratándose de afecciones que eventualmente pueden ser objeto de reubicación laboral o por el contrario, le pueden impedir su inclusión laboral. En el presente caso, es conocido que de acuerdo al Decreto 1796 de 2000, la nueva valoración médico laboral se practica a personas en servicio y que

presentan nuevas lesiones, y de otro lado, que los servicios médicos se prestan a los afiliados o beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. También se encuentra establecido que según acta de 6 de octubre de 2009, visible a folios 50 a 52, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, determinó un 39.55% de disminución de capacidad laboral, con incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar. Ahora, después de 4 años, al accionante mediante derecho de petición visible a folios 19 y 20, solicitó la expedición de copias de la referida acta de 6 de octubre de 2009, así como de la historia clínica y conceptos médicos, transcurriendo el término legal sin respuesta alguna.

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La anterior situación lo dejó desprotegido de seguridad social en materia de salud, sin que sea atendible el fundamentó de la Sala a quo, en el sentido de que el actor habría recibido una suma dineraria de dinero considerable fruto de la indemnización por la pérdida de capacidad laboral dictaminada por las autoridades de medicina laboral, puesto que con la misma, el señor URBAY GUERRERO, debió continuar procurando los medios de subsistencia propios y de su núcleo familiar, integrado por tres hijos menores de edad, con padecimientos de salud que afirmó han afectado sus posibilidades de inclusión laboral, aspecto este fundamental que deberá establecer la autoridad médico laboral.

En este orden de ideas, la situación de salud del actor referida a la “Leishmaniosis” y el “trastorno de estrés postraumático”, que aduce padecer, deben ser nuevamente revisados a efectos de establecer la relación de tales afecciones físicas y mentales del ex militar, y los hechos acaecidos durante el servicio. En este orden de ideas, se observa que el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con los derechos a la vida, invocados por la accionante, deben ser tutelados, dada la desprotección en la prestación de los servicios de salud en razón del retiro definitivo del servicio, lo cual determina la necesidad de que sean prestados de manera eficiente y oportuna. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-131 de 14 de febrero de 2008, expediente T-1.722.491, Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA, se refirió a los deberes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, respecto de quienes son “retirados del servicio por lesiones

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del mismo.” En la mencionada Jurisprudencia, se pronunció acerca del caso del señor José Heliodoro Torres Hernández, quien “fue secuestrado por las FARC en el Municipio de Miraflores, Guaviare, mientras prestaba su servicio militar. El accionante fue secuestrado durante 3 años (hasta agosto del año 2001),

tiempo que fue víctima de torturas y tratos crueles inhumanos y degradantes, tales como permanecer todo el tiempo encadenado y ser objeto de constantes amenazas. A raíz de esta situación el accionante empezó a presentar trastornos psiquiátricos y fue sometido a un tratamiento médico por parte del Ejército desde agosto de 2001 hasta octubre del mismo año. Por otro lado, el 31 de octubre de 2001, la Junta Médico Laboral No. 3252 determinó que el actor no era apto para el servicio militar y que sufría de una incapacidad laboral relativa del 20.81%. En consecuencia, se le dio de baja y quedó desprotegido de servicio médico. Mediante providencia del 9 de noviembre de 2004, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca amparó el derecho a la salud, en conexidad con la vida, del señor José Heliodoro Torres Hernández y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército la práctica de una valoración psiquiátrica, y si de ésta se concluía que el accionante requería tratamiento médico, hospitalario y farmacéutico, se le prestaran dichos servicios, hasta el restablecimiento de su salud.” Lo anterior, como quiera que si los soldados entregan a la Nación sus servicios, lo justo es que “el Estado, a través de las Fuerzas Militares, prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.”[14]. En la mencionada jurisprudencia, también se refirió a la “procedencia de la acción de tutela para solicitar la recalificación a la Junta Médica”, precisamente dadas las circunstancias excepcionales, la solicitud de una nueva re-valoración del cuadro psiquiátrico del peticionario era procedente “a quien se había hecho una valoración inicial por la Junta Médica competente.” Respecto de la ausencia de recursos frente a la valoración de la Junta Médica sostiene la citada jurisprudencia constitucional: “Por otro lado, en relación con el hecho de no haberse interpuesto los recursos contra el Acta de valoración de la Junta Médica Laboral, en la Sentencia T-601 de 2005[26] , esta Corporación señaló que existen circunstancias excepcionales, tales como una afección psiquiatrita, que justifican la no interposición del recurso. (….)”. En este orden de ideas, conforme con la jurisprudencia antes ilustrada dictada en un caso similar, se observa que también se procederá a tutelar el derecho a la igualdad invocado por el apoderado del actor. De otra parte, respecto de la petición de 11 de marzo de 2014 dirigido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, radicado el día 17 siguiente ante el Comando del Ejército Nacional, sin respuesta requiriendo copias del acta de 6 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía, así como de la historia clínica y de los conceptos médicos, es evidente que no existió respuesta, como lo acotó la sentencia a quo, pues pese a ser requerida la entidad accionada para que se pronunciara

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 acerca de la mencionada petición, nada dijo al respecto, tal como incluso lo reseñó en su intervención el señor Mayor General del Aire JULIO ROBERTO RIVERA JIMÉNEZ, en calidad de Director General de Sanidad Militar, el asunto fue remitido el 22 de mayo de 2014 a la sección jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército al correo electrónico

juridicadisan@ejercito.mil.co, “teniendo en cuenta que el usuario pertenece a esa Fuerza”. El anterior panorama fáctico y jurídico, orienta a esta Colegiatura a modificar el fallo de tutela impugnado, para en su lugar, además de amparar el derecho de petición, también se tutela los derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud, así como a la igualdad, disponiendo que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, dentro del término de 3 días siguientes a la notificación de la presente decisión, inicie la prestación de los servicios especializados de carácter médico, asistenciales, hospitalarios, terapéuticos y farmacológicos que se requieran para atender las afecciones de salud físicas a saber: enfermedad de “Leishmaniosis” y eventualmente de

carácter mental “trastorno de estrés postraumático,” que refiere el actor padecer, tendiente a su estabilización y la recuperación de su salud. También se dispondrá que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, se convoque a la Junta Médico Laboral para que dentro de sus competencias legales, realice una nueva valoración al señor WILSON URBAY GUERRERO. Así mismo, se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional que en el evento de determinarse que el actor no tiene derecho a la pensión de invalidez o su reubicación laboral, no suspenda la atención especializada -hospitalaria, terapéutica y farmacológica-, que le esté siendo prestada, en procura de la estabilización y recuperación de su salud.

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Se confirmará el amparo del derecho de petición en las mismas condiciones que lo ordenó la sentencia de primer grado, como quiera que se colige la vulneración del mencionado derecho fundamental. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 28 de mayo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, para en su lugar, además de tutelar el derecho de petición, amparar los derechos a la vida en conexidad con la salud, así como a la

igualdad. En consecuencia se dispone que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, dentro del término de 3 días siguientes a la notificación de la presente decisión, inicie la prestación de los servicios especializados de carácter médico, asistenciales, hospitalarios, terapéuticos y farmacológicos que se requieran para atender las afecciones de salud físicas a saber: enfermedad de “Leishmaniosis” y eventualmente de carácter mental “trastorno de estrés postraumático,” que refiere el actor padecer, tendiente a su estabilización y la recuperación de su salud. También se dispondrá que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, se convoque a la Junta Médico Laboral que dentro de sus competencias legales, realice una nueva valoración al señor WILSON URBAY GUERRERO. Así mismo, se ordena al Ministerio de

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Defensa Nacional que en el evento de determinarse que el actor no tiene derecho a la pensión de invalidez o reubicación laboral, no suspenda la atención especializada -hospitalaria, terapéutica y farmacológica-, que le esté siendo prestada, en procura de la estabilización y recuperación de su salud. El amparo del derecho de petición en las mismas condiciones que lo ordenó la sentencia de primer grado.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Rad: 540011102000201400367 01

Aprobado en Sala 49 del 9 de julio de 2014 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar parcialmente el voto en el asunto de la referencia, en el sentido de indicar que la acción de tutela debió declararse improcedente en lo referente al cuestionamiento al acto de retiro del servicio, al estar demostrado que el accionante contaba con otro mecanismo para hacer valer sus derechos, razón por la cual, no puede

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 tomarse la acción de amparo como mecanismo supletivo o alternativo de la protección de los derechos. No puede dejarse de lado que lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella

se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01

(…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional.

En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 54001-11-02-000-2014-00367-01 ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de