CSDJ - F54001110200020150014601ADJUNTA20150527124240-2015

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 540011102000201500146 01

Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

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RAMA JUDICIAL

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Bogotá, D. C., trece (13)de mayo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 540011102000201500146 01 Aprobado según Acta No. 38 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, el 6 de abril de 2015, mediante el cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor OSCAR ORLANDO VISCAYA BOHORQUEZ en contra de la POLICÍA

NACIONAL, COMANDO DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE CÚCUTA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala integrada por los Magistrados Martha Cecilia Camacho Rojas (Ponente) y Calixto Cortés Prieto. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia SITUACIÓN FÁCTICA El actor, mediante apoderado, acudió a la acción de tutela al considerar que la Policía Nacional le vulnera sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna, al trabajo, la estabilidad reforzada, al mínimo vital, al debido proceso y a la defensa, al aceptarle, por Resolución No 03708 del 4 de octubre de 2012, la solicitud de retiro de la institución Policial, encontrándose en la condición de enfermo en tratamiento médico por limitación laboral del 37.48%, y con funciones en el Comando Policía Metropolitana de Cúcuta, sin tramitar la autorización de tal retiro con el Inspector de Trabajo, con lo que se vulnera la estabilidad reforzada que ostenta en virtud a la disminución de la capacidad laboral que padece.

PRETENSIÓN El actor pide que se ordene a la entidad accionada su reintegro sin que medie solución de continuidad, ubicándolo en la emisora de la Policía Nacional, en el Centro Recreacional o el archivo, pagando sus salarios, prestaciones, reajustes, aportes a pensión y salud a su ARS y EPS primas, vacaciones y demás erogaciones económicas desde la fecho de su retiro hasta cuando se incluya nuevamente en lo nómina de activos, así como la sanción de 180 días de indemnización con fundamento en el salario que venía devengando actualizado a la fecha, en estricto obediencia al artículo

26 de la Ley 361 de 1997. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia También pide se “dé inicio nuevamente a las valoraciones médicas que fueron interrumpidos con el abrupto retiro, y en general para que se cumpla todo lo ordenado en el perfil ocupacional que expidiera el 29 de mayo de 2012 la médica especialista en salud ocupacional Dra. JOHANA JAIMES SANTAMARIA. Una vez agotado lo anterior, sométase a nuevo calificación de discapacidad laboral a mi poderdante por la Junta Médica de Policía y Tribunal Médico, con el fin de que el mismo discapacitado tome lo decisión voluntario de optar o no por lo pensión de invalidez.” ACTUACIÓN PROCESAL En el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en auto de ponente adiado del 10 de marzo de 2015, admitió la acción de amparo y dispuso vincular a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional. (fl. 73) INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA - El Asesor Jurídico de la Policía Metropolitana de Cúcuta, solicitó se denegara el amparo constitucional invocado por el accionante, en tanto que no se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Argumenta que el Señor VISCAYA BOHORQUEZ nunca fue despedido de la entidad y su no

continuidad obedeció a solicitud libre, voluntaria y espontánea de retiro de la institución. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia - El Mayor General JOSE VICENTE SEGURA ALFONSO, en su condición de Director de Talento Humano de La Policía Nacional (e) informa que mediante Resolución No 03708 del 04 de octubre de 2012 se aceptó la renuncia presentada por el Señor VISCAYA BOHORQUEZ, conforme a lo previsto en

los artículos 38 No. 1 y 39 del Decreto Ley 1792 de 2000.(fls. 133-137) Por lo anterior, la acción de tutela para pretender el reintegro del actor no es procedente porque existe otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde se debe debatir la legalidad del acto administrativo, agrega que la presente acción no puede implementarse para resarcir el posible descuido del Señor VISCAYA BOHORQUEZ al ejercer las acciones judiciales pertinentes ya que la aceptación de la renuncia ocurrió desde diciembre de 2012. (fls. 202-209) EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Norte de Santander, en decisión del 6 de abril de 2015, resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor OSCAR

ORLANDO VISCAYA BOHORQUEZ en contra de la POLICIA NACIONAL.

Al a quo consideró probados los siguientes hechos: “- El señor ORLANDO VISCAYA BOHORQUEZ el 11 de septiembre de 2012 presentó renuncia a su cargo bajo el argumento que deseaba dedicarle más tiempo a su familia y dedicarse a otras actividades económicas. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia - Mediante Resolución No. 0378 del 04 de octubre de 2012, La Policía Nacional aceptó la renuncia del accionante de conformidad a lo establecido

en los artículos 38 No. 1 y 39 del Decreto Ley 1792 de 2000. - El 05 de marzo de 2015, el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros le informa al accionante que para proceder al reintegro a su cargo se requiere que la Resolución No. 03078 del 04 de octubre de 2012 sea anulada en virtud de una fallo judicial que así lo disponga, en tanto que dicho acto se encuentra amparado por la presunción de legalidad.” Y luego de citar los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991, y jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, como el de la existencia

de otro medio judicial de defensa y la inmediatez, el Seccional de Instancia señaló que: “Dentro del sub júdice tenemos que el accionante considera violatorio de sus derechos fundamentales que mediante Resolución No. 03708 del 04 de octubre de 2012, se le hubiese aceptado la renuncia a la Policía Nacional sin que se haya solicitado autorización ante el Inspector de Trabajo en tanto que poseía una estabilidad reforzada con ocasión a su pérdida de capacidad laboral. Ahora bien, como puede apreciarse el señor VIZCAYA BOHORQUEZ pretende que por intermedio de la presente acción constitucional se ordene República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia la nulidad de la mencionada resolución y se ordene principalmente el reintegro del ex policial a la entidad; siendo esta pretensión competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, que es la idónea para debatir la legalidad del acto y si efectivamente existen irregularidades que desvirtúen su legalidad.

Ahora bien, se debe aclarar que la acción de tutela no puede implementarse como un mecanismo para remediar la inactividad de los sujetos procesales, pues como se denota en el caso sub examine la Resolución atacada se profirió a finales del año 2012, y hasta este momento el accionante pretende dejar sin efecto tal acto administrativo, no cumpliéndose con el requisito de la

subsidiariedad de la acción de tutela… De otra parte no encuentra la Sala que exista dentro del expediente prueba alguna que permita determinar la presencia de un perjuicio irremediable que haga viable el estudio de la acción de tutela en forma transitoria, pues no se acreditó el posible daño o menoscabo de los derechos fundamentales. En conclusión, y como quiera que en el presente caso existe otro mecanismo de defensa judicial para reclamar el amparo pretendido por el accionante, que tal y como fue probado con la certificación de la Oficina de Apoyo Judicial no se ha interpuesto, no puede esta instancia constitucional dirimir la controversia aludida por el señor VISCAYA BOHORQUEZ, toda vez que la misma debe ser objeto de un estudio y análisis dentro de la jurisdicción competente, insistiéndose que no se ha demostrado la existencia de un República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia perjuicio irremediable que revista de procedibilidad la presente acción constitucional.” LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por parte del actor, quien insiste en los argumentos de la demanda de tutela, citando varias sentencias de la Corte Constitucional en relación con la estabilidad laboral reforzada, señalando que: “en el caso subjudice si es procedente el amparo del derecho fundamental violado,(retiro de mi protegido que adolecía de limitación física sin el permiso

o autorización del INSPECTOR DE TRABAJO, a pesar de que gozaba del fuero de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA por ser casi un invalido calificado por la Junta Regional de Invalidez con una merma de la capacidad laboral del 37.48% por ciento, y que en el momento de su retiro por presión de sus superiores sostenía una lucha jurídica para que se le reubicara de puesto de trabajo con el objeto de practicarse exámenes y valoraciones medicas como lo había ordenado la médica especialista en salud ocupacional JOHANA JAIMES SANTAMARIA en el diagnostico medico de perfil ocupacional del 29 de mayo de 2012, (reposa en las sumarias) quien solicitaba nueva valoraciones médicas para los efectos de una nueva calificación a fin de retirar a este mi protegido por invalidez absoluta.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas

las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Procedencia de la tutela.- La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. Dicho amparo exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y

efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. También se ha afirmado que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, pues en esta eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, evitando que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos, lo que implica el respeto al principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho, así excepcionalmente se permite la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable y el juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo.

CASO CONCRETO En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad del actor, quien se desempeñaba como Auxiliar de Servicio 11, en el Comando de la Policía Metropolitana de Cúcuta, es porque se le aceptó, mediante Resolución N° 03708 del 4 de octubre de 2012, notificada personalmente al actor el día 11 de octubre de 2012, la renuncia que presentara del cargo, si haber obtenido la autorización del Inspector del Trabajo. El a quo declaró la improcedencia de la acción deprecada, al considera que existía otro mecanismo judicial de defensa, causal que esta Sala advierte se configuró, según el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. (…) Por lo anterior es válido analizar los pronunciamientos reiterados de la Corte constitucional de similares supuestos al que ahora se analiza, el Magistrado Mauricio González Cuervo hizo el siguiente razonamiento que este fallo comparte y reitera:2 “En síntesis, la Corte Constitucional, ha establecido mediante reiterados pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. Lo anterior dado su carácter residual y subsidiario, que no puede entrar a remplazar los otros procedimientos, ni puede subsanar las omisiones de las partes en hacer uso de ellas de la manera y en los términos previstos legalmente para ello. Además, este mecanismo constitucional de amparo no tiene la virtud de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.” (…). 2 Sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente, Doctor Mauricio González Cuervo.

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: "....resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta. Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado"”. En efecto, en este caso implica que el actor no solo tiene el derecho de acudir a la Justicia Contencioso Administrativa a reclamar sus eventuales República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia derechos violados haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acompañada de la solicitud de la suspensión provisional del acto administrativo, herramienta eficaz no solo por ser la jurisdicción especializada sino porque la suspensión del acto resulta tan eficaz como la acción de tutela. Lo cierto es que esta frente a un acto administrativo, la Resolución N° 03708 del 4 de octubre de 2012, notificada personalmente al actor el día 11 de octubre de 2012, la cual debe ser examinado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Agregando que no es de recibo el argumento del actor, en cuanto la protección de estabilidad laboral reforzada, pues esta se predica cuando media un despido injustificado, de trabajador en condiciones de discapacidad, que no se presenta en este caso, pues se está ante una renuncia. Al existir la prohibición expresa en la norma en el sentido que cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales no es procedente la tutela, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero surge como presupuesto incondicional y necesario que se hayan utilizado los mecanismos ordinarios de defensa judicial, para que la acción de tutela pueda ser utilizada como mecanismo transitorio, de lo contrario esta no es viable dada la prohibición legal comentada. Para el caso en análisis, no es procedente darle viabilidad a la acción constitucional imprecada, dado que no traspasa el tamiz normativo y

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia jurisprudencial aquí expuesto, en consecuencia, la tutela deviene improcedente porque para ello se han previsto otras vías procesales.

Ahora bien, no deben olvidarse, los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en punto a la existencia de un perjuicio irremediable. Sobre el particular, tiene dicho ese alto tribunal que sólo se configura semejante perjuicio, cuando concurren los siguientes requisitos: i) la inminencia, ii) la urgencia, y, iii) la gravedad de los hechos, que haría impostergable la tutela como el mecanismo necesario para la inmediata protección de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados o amenazados3. Al caso en estudio, ni el accionante invocó este principio, ni de las pruebas allegadas se colige la posibilidad de existir un perjuicio irremediable, que pueda resultar vulnerado los derechos fundamentales invocados. Precisando que la acción de tutela, presentada el 9 de marzo de 2015, ataca la Resolución N° 03708 del 4 de octubre de 2012, notificada personalmente al actor el día 11 de octubre de 2012, habiendo transcurrido más de 2 años y 4 meses, tiempo que no permite hablar de urgencia. Ahora, frente al argumento del actor, en cuanto al principio de inmediatez,

que considera si se cumple, por cuanto se instauró anteriormente una acción de tutela la cual surtió trámite en el Juzgado Séptimo Civil del Circuito, y se 3 Cfr. La sentencia T-225 de 1993, criterio reiterado en la T-451 de 2010, Exp. T-2499582, M.P. Humberto Sierra Porto, 15 de junio de 2010 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia estaba a la espera del resultado del desacato allí propuesto, procedimiento que culminó con providencia del 13 de enero de 2015, la Sala puntualiza, que con esa acción de tutela se buscaba la protección del derecho de petición, el cual según el hecho 6.g de la demanda, fue presentado al Comando de la Policía Metropolitana de Cúcuta, el día 16 de junio de 2012, solicitando se comenzara a ejecutar el estudio del perfil ocupacional y la reubicación laboral que expidió el departamento médico de medicina ocupacional el 29 de mayo de 2012, por medio de la doctora Sandra Johana

Jaimes Santamaría. Se insiste, aquí el caso objeto de estudio es la acción de tutela presentada el 9 de marzo de 2015, atacando la Resolución N° 03708 del 4 de octubre de 2012, notificada personalmente al actor el día 11 de octubre de 2012,

habiendo transcurrido más de 2 años y 4 meses, y el objeto de la acción de tutela a la cual se refiere el impugnante es buscando el amparo de un derecho de petición presentado el 16 de junio de 2012, anterior a la Resolución N° 03708. De esta forma el argumento para hacer cumplir el requisito de inmediatez no es sostenible, razón de más para confirmar la improcedencia de la acción deprecada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, el 6 de abril de 2015, mediante el cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor OSCAR ORLANDO VISCAYA BOHORQUEZ en contra de la POLICÍA NACIONAL,

COMANDO DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE CÚCUTA.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su

eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial