CSDJ - F54001110200020150031001ADJUNTA20150709171934-2015

ACCIÓN DE TUTELA / Salud, vida y seguridad social MODIFICA TUTELA / Declarar improcedente La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del agente oficio de que la entidad accionada ha desvinculado a su hijo del servicio de salud, impidiéndole acceder a las citas médicas requeridas por su hijo sin adelantar los trámites administrativos necesarios ante la entidad accionada, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues se trata de una actuación judicial en curso, con lo que se tiene que la acción deprecada no supera el test de procedibilidad de la misma, referente a la subsidiaridad del amparo constitucional, al contar con otro mecanismo judicial para la protección de los derechos invocados.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 540011102000201500310-01 (10909-26) Aprobado según Acta de Sala No. 53 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 28 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, mediante el cual NEGÓ el amparo deprecado por el señor CRISTIAN

DAVID RODRÍGUEZ, dentro de la acción de tutela interpuesta contra

el EJÉRCITO NACIONAL, TRIGÉSIMA BRIGADA, BATALLÓN DE

ARTILLERÍA No. 30 “BATALLA DE CÚCUTA”.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ, quien actuó a través de su progenitor el señor CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ NIETO, como agente oficioso, formuló acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL, TRIGÉSIMA BRIGADA, BATALLÓN DE ARTILLERÍA No. 30 “BATALLA DE CÚCUTA”, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló el agente oficioso, que su hijo inició en noviembre de 2014 su servicio militar en la TRIGÉSIMA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN DE ARTILLERIA No. 30 “BATALLA DE CÚCUTA”, integrando el Noveno Contingente de 2014, hasta el 17 de diciembre de esa anualidad, fecha en la 1 Sala integrada por el Dr. CALIXTO CORTÉS PRIETO (Ponente) y la Dra. MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS. cual su padre fue informado que su hijo Cristian “se había evadido del batallón” (Sic), siendo encontrado posteriormente en el mismo establecimiento militar.  Comentó además el agente del actor, que el 21 de diciembre de 2014 fue a visitar a su hijo al batallón, se enteró que éste se

encontraba recluido en HOSPITAL RUDECINDO SOTO, sintiéndose engañado al no haber sido enterado de la situación real de salud de Cristian por parte de los directivos del Ejército Nacional, señalando que su hijo ingresó en perfecto estado a la entidad accionada, y actualmente no ha visto una mejoría en su condición.  Resaltó el representante del actor, que el 30 de diciembre de 2014, y ante una pequeña mejoría en su estado, fue entregado su hijo al cuidado de su abuela, otorgándosele para su recuperación una incapacidad de 30 días, la cual fue renovada por otro tanto, hasta el 30 de enero de 2015.  Aseguró el agente oficioso, que el 9 de febrero de esta anualidad, se acercó al batallón para la práctica de unos exámenes médicos de Cristian, pero desafortunadamente, abusando de su “inconsciencia” le hicieron firmar los accionados una “constancia de buen trato y la boleta de desacuartelamiento, aun teniendo conocimiento de que se encontraba en un estado psiquiátrico grave y que tenía incapacidad médica vigente” (Sic).  Ante tal panorama, manifestó el representante del actor, que el 2 de marzo de 2015, acudió al centro hospitalario a una cita con psiquiatría para su hijo, enterándose que “el estado de su seguro es suspendido y perdimos la cita porque negaron el servicio de salud, aun estando en estado de incapacidad” (Sic), y ante tal evento, elevó una petición escrita al “DISPENSARIO MEDICO DE LA UNIDAD BACU 30”, la cual fue atendida de forma verbal,

negándosele “rotundamente el servicio en salud”, como lo comprueban los anexos aportados por éstos al trámite tutelar, denotándose que en el mes de marzo de 2015 “fue recibido en el hospital mental como particular” (Sic).  Aseguró además, que el padecimiento de Cristian es una enfermedad de alto riesgo, y de no tratarse a tiempo puede deteriorase su estado de salud y vida, poniendo en peligro igualmente a las personas que lo rodean.  Finalmente requirió la aplicación de una medida provisional para que la accionada le restituyera a su hijo, todos los servicios médicos, y así pueda retomar el tratamiento que le fue prescrito por su médico, tales como: seguimiento psiquiátrico, atención médica, medicamentos y exámenes ordenados, pues su situación económica es precaria y no posee los medios para costearlos. Por lo anterior, pretende que: - Se tutelen sus derechos constitucionales reclamados y en consecuencia se ordene al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – TRIGÉSIMA BRIGADA – BATALLÓN DE ARTILLERÍA No. 30 “BATALLA DE CÚCUTA”, prestar el servicio médico de forma oportuna, con los especialistas que requiera y los respectivos tratamientos hasta la recuperación total del actor, brindándosele de manera inmediata la atención integral necesaria para preservar y restablecer su salud, exonerándolo de cualquier pago por concepto de salud, según lo dispuesto en la Circular No. 00010 del 22 de marzo de 2006. A su escrito de tutela, el agente oficioso allegó copia de la historia

clínica de su hijo, constancia de hospitalización, incapacidades médicas otorgadas, acta de compromiso, constancia de vinculación al Batallón de Artillería No. 30, boleta de desacuartelamiento, petición a la accionada para no suspender el servicio médico al actor (fl. 1 – 19 del c.o. primera instancia). 2.- El Magistrado de instancia, mediante auto del 13 de mayo de 2015, avocó el conocimiento de la acción de tutela ordenando la notificación de la misma a los accionados; así mismo, decretó la medida provisional solicitada por el agente oficio, en aras de proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida del señor CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, disponiendo la activación inmediata de la atención médica especializada requerida para atender la enfermedad psiquiátrica que le fue “determinada como inhabilidad Trastorno psicótico”; finalmente ordenó algunas pruebas (folio 22 - 21 c. o. primera instancia). 3.- En cumplimiento del anterior auto, el Teniente Coronel PEDRO FELIPE CAMAYO ALVARADO Comandante Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA” del Ejército Nacional mediante oficio No. 3810/MDN-CGFM-CE-DIV2-BR30-GMMAZ-CDO-ASJ-1.5 radicado el 15 de mayo de los corrientes, señaló que su representada tiene como función principal “adelantar operaciones militares de control territorial en la zona designada por el comando del Ejército Nacional de Colombia ” (Sic), por lo cual solicitó su desvinculación del trámite

tutelar de autos ante la existencia de una “imprecisión al vincular a esta Unidad Táctica con el Dispensario Médico Militar o con el Batallón de Artillería No. 30 “Batalla de Cúcuta” (Sic), resaltando que cada dependencia tiene sedes administrativas diferentes al Grupo de Caballería, por lo cual el Grupo de Caballería No. 5 “Gral. Hermógenes Maza”, no tiene competencia directa con la prestación de los servicios de salud, ni presupuesto para atender esos requerimientos. De otra parte, señaló que el joven CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, no ha elevado ninguna petición escrita o verbal, ni tampoco sus familiares, de las cuales se tenga conocimiento de la no prestación del servicio de salud, aclarando, que generalmente las acciones de tutela instauradas en circunstancias fácticas similares, son dirigidas siempre al “Grupo Maza”, sin tenerse en cuenta las situaciones propias del Dispensario Médico No. 2015. Por lo anterior, solicitó no acceder a lo pretendido por el accionante, toda vez que su representada no ha vulnerado ningún derecho fundamental del señor RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, evidenciando así, falta de legitimación en la causa por activa (fl 35 - 38 c.o. 1ra instancia) 4.- El Cabo Primero OSCAR JAVIER ALMEIDA DURÁN, Coordinador Jurídico Militar BACUC30 del Batallón de Artillería No. 30 “Batalla de Cúcuta” del Ejército Nacional, presentó memorial adiado 19 de mayo de 2015, en el cual señaló que el actor hizo parte de los conscriptos

pertenecientes al noveno contingente del 2014 hasta el día 9 de febrero de 2015, “fecha para la cual fue desacuartelado luego de haberse practicado el tercer examen, de conformidad con lo previsto en la ley 48 de 1993.” (Sic). Señaló a su vez, que: “(…) antes del juramento de bandera, es decir entre los 45 y 90 días tendrá lugar el tercer examen médico con el objetivo de determinar si el conscripto tiene capacidad sicofísica es decir verificar que el personal incorporado no presente inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar, no obstante lo anterior este procedimiento no es de responsabilidad de la unidad táctica, pues dicho procedimiento es llevado a cabo por la zona de reclutamiento” (Sic). Seguidamente indicó el representante del Batallón, que al actor le fue practicado el tercer examen médico de aptitud psicofísica, por el personal médico delegado por la Quinta Zona de Reclutamiento, y según los resultados contenidos en el Acta No. 0375, se ordenó el desacuartelamiento del señor RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, por mala incorporación, remitiéndose dicho trámite a la Sección de Personal de la Unidad Táctica, siendo la encargada de forma exclusiva de la remisión de la carpeta del soldado a la Sección de Altas y Bajas del Comando Ejército Nacional, para lo cual, allegó copia de la orden administrativa de personal No. 1481 de fecha 4 de mayo de 2015 de la que se extraer que el “motivo del retiro del señor CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ CASTIBLANCO es tercer examen médico (mala

incorporación) lo que quiere decir que se incorporó aun cuando no cumplía con los estándares previstos para poder prestar el servicio militar.” (sic), de conformidad con lo normado en los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 48 de 1993, siendo éste el filtro para determinar qué personal es apto o no para prestar el servicio militar. A su vez aclaró, que el tercer examen médico “(…) tiene lugar antes de acabar el entrenamiento militar para determinar los problemas psicofísicos que pueda tener la persona, pues bien pueda darse que físicamente este bien pero que psíquicamente no tenga la capacidad de adaptarse a la vida militar, así se evitan problemas tanto a la institución militar como al conscripto, por ello debe avizorarse que el subsistema de salud de las fuerzas militares brinda atención médica únicamente al personal activo por lesiones o enfermedades acontecidas por razón y causa del servicio, de igual manera a aquellos que una vez terminado su servicio militar (no activos) presenten enfermedades que fueron adquiridas durante el mismo, situación que claramente no es la que ocurre con el señor CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, situación está que resulta acorde con lo manifestado en el decreto 1796 de 2000.” (sic). Concluyó su intervención manifestando que según lo regulado por la Ley 352 de 1997, la fuerza pública cuenta con un sistema de salud propio e independiente, encontrándose que los beneficiarios de ese sistema están divididos en: i) afiliados sometidos al régimen de cotización y ii) los afiliados no sometidos al régimen de cotización, “siendo precisamente a este último donde pertenece el personal que se

encuentra prestando el servicio militar obligatorio” (Sic), y por lo cual la instancia competente para resolver la permanencia o retiro del sistema de salud, del personal excluido del servicio militar durante su tercer examen de incorporación, es la Dirección de Sanidad Militar (fl. 40 – 59 c.o. 1ra instancia) 5.- El Gerente de la E.S.E. Hospital Mental Rudesindo Soto, en comunicación del 21 de mayo 2015, dio respuesta a la acción de tutela de marras, solicitó se declarara la improcedencia del amparo deprecado por el actor, al señalar que su representada no ha vulnerado ningún derecho fundamental del señor Rodríguez Castiblanco, pues éste ha recibido todos los servicios médicos requeridos, siendo la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL la autoridad competente para autorizar o no la asistencia médica deprecada por el actor constitucional (fl. 61 - 65 c.o. 1ra instancia). 6.- A su turno, el director ESM del B.A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES” – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015 en oficio allegado a través de correo eléctrico el 25 de mayo de 2015, manifestó sobre los argumentos expuestos por el agente oficioso del actor, que: “La señora RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, en la actualidad ostenta la calidad de beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, al tenor de la ley 352 de 1997; por ello, cumple con el requisito sine qua non para recibir cualquier tipo de atención médica en los Establecimientos de Sanidad Militar. (…) Como puede verse, al señor RODRÍGUEZ CASTIBLANCO al

encontrarse activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es obligatorio de éste acercarse a al Establecimiento para que le sean asignadas las citas médicas para la continuidad del tratamiento, siendo esta actividad responsabilidad exclusiva de usuario tal como lo establecer la Ley 352 de 1998 en su artículo 21 (…)” (Sic). Por lo anterior, consideró que “no es posible dar cumplimiento al fallo si el usuario se niega a realizar el trámite correspondiente para conseguir citas médicas y mucho menos asignarle cita alguna”, y en consecuencia, ante tal inactividad “la atención que ésta requería no es ni vital, ni urgente ya no se interesó en ser atendida” (Sic), por lo cual solicitó se declare la improcedencia de la acción constitucional (fl. 69 - 74 c.o. 1ra instancia) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, a través de providencia del 28 de mayo de 2015, NEGÓ el amparo deprecado por el señor CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, a través de su agente oficioso,

contra la TRIGÉSIMA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL Y

BATALLÓN DE ARTILLERÍA No. 30 “BATALLA DE CÚCUTA”.

Lo anterior, al fundamentar su decisión el Fallador de Instancia luego del análisis de las respuestas allegadas por las entidades accionadas en el presente trámite tutelar en que: “De acuerdo al conjunto de los elementos de juicio anteriores, como se establece que el actor ha sido atendido por parte del Hospital Mental Rudensinto Soto y el establecimiento

de sanidad militar acreditó con el reporte de verificación de derechos en salud, que rodríguez Castiblanco Cristian David se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares y según el director del establecimiento de sanidad en Cúcuta, es el actor quien no ha acudido a realizar el trámite par autorización de la cita, no se acredita vulneración de los derechos a la salud y por el contrario se establece que al actor se le ha atendido en el establecimiento de especialidad psiquiátrica de la ciudad y dicha institución a través de su gerente asimismo lo acredita” (Sic), por lo cual no evidenció la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante (Folios 77 - 84 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El señor CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ NIETO en calidad de agente oficioso del joven CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, impugnó la anterior decisión, solicitando se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se tutelen los derechos invocados por su hijo, al manifestar que: “(…) no obstante en ninguna parte existe prueba sumaria de que en realidad se haya superado la vulneración de los derechos de mi hijo por cuanto únicamente se basan en la manifestación de la entidad accionada al descorrer el traslado de la acción de tutela donde afirman que mi hijo continua recibiendo como corresponden los servicios de salud lo que se puede deducir fácilmente de la orden de cita médica fechada 13 de marzo de 2015 obrante en los anexos allegados con la tutela, donde es atendido como particular por cuantos sus servicios de

salud a cargo del batallón se encuentran suspendidos” (Sic) (fl. 94 - 95 c.o. 1ra instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- De la agencia oficiosa. En el sub lite, encuentra la Sala que de la actuación desplegada por el señor CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ NIETO como agente oficioso de su hijo CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, ante su padecimiento de salud (trastorno psicótico – fl. 56 del c.o. primera instancia), está legitimado para actuar en tal calidad como representante de los derechos fundamentales de su descendiente. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración

de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política en el artículo 86, que dispone: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la

Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar

(i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha

pronunciado en varias ocasiones2, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta figura. 2 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin.” Por lo anterior, estima esta Colegiatura que como bien se estableció en el fallo de la Sala a quo, el señor CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ NIETO, está legitimado para presentar la tutela como agente oficioso de su hijo CRISTIAN DAVID RODRÍGUEZ CASTIBLANCO, en razón el cuadro clínico que padece, según se logró constatar de las copias allegas a la acción

constitucional. 3.- Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto a determinar si por este mecanismo se puede ordenar al EJÉRCITO NACIONAL, TRIGÉSIMA BRIGADA, BATALLÓN DE ARTILLERÍA No. 30 “BATALLA DE CÚCUTA”, prestar el servicio médico de forma oportuna, con los especialistas que requiera el actor, luego de su desacuartelamiento por mala incorporación al servicio militar. 4.- Test de Procedibilidad Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela y particularmente tratándose de la acción de amparo contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos

especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otros defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia

de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 3 C-590 de 2005. 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia

de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales5, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de

fondo por parte del operador judicial. 5 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. En este evento, advierte la Sala que si bien se reúnen algunos de los presupuestos procesales en punto de: legitimación por activa y por pasiva, y del cumplimiento del principio de inmediatez, no ocurre lo mismo respecto al tema de subsidiariedad, por cuanto, en el acervo probatorio allegado al plenario, obra informe del Director ESM del B.A. S.P.C. No. 30 “GUASIMALES”, ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015, Mayor JAVIER FERNANDO FLECHAS FORERO, en su oficio No. 0663/MDN-EJC-DIV2-BR30-BASPC30-ESM2015 del 25 de mayo de 2015, donde señala: “3.1. El señor RODRIGUEZ CASTIBLANCO en la actualidad ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de (FLS. 1 Y 2 C.O. NO. 1). .MM. La señora RODIRUGEZ CASTIBLANCO, en la actualidad ostenta la calidad de beneficiaria del Subsistema de Salud de las fuerzas Militares y de Policía, al tenor de la ley 352 de 1997; por ello, cumple con el requisito sine qua non

para recibir cualquier tipo de atención médica en los Establecimientos de Sanidad Militar. 3.2. Respecto a la medida provisional No se ha vulnerado derecho alguno debido a que se encuentra activo tal y como lo demuestra el anexo al presente escrito, razón por la cual no existe vulneración alguna. 3.3. Activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares Como puede verse, al señor RODRIGUEZ CASTIBLANCO al encontrarse activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es obligatorio de éste acercarse a al Establecimiento para que le sean asignadas las citas médicas para la continuidad del tratamiento siendo esta actividad responsabilidad exclusiva del usuario tal Y COMO LO ESTABLECE LA Ley 352 de 1997 en su artículo 21 (…)” (Sic) (fl 73 c.o. 1ª instancia). De lo anterior, observa la Sala que si bien, el joven CRISTIAN DAVID RODRÌGUEZ CASTIBLANCO a través de su representante, pretende continuar con el tratamiento a su padecimiento, deben acudir al respectivo trámite administrativo establecido por la entidad accionada para la autorización y programación de citas y/o controles médicos. En el señalado orden de ideas, esta Corporación, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario colige sin dubitación alguna que el agente oficioso del petente de amparo cuenta con otro mecanismo para hacer efetiva su pretensión, relacionada con la prestación del servicio de salud integral para el padecimiento de su hijo a través de los trámite administrativos establecidos en las disposiciones normativas y reglamentarias de obigatorio cumpl