CSDJ - F54001110200020150034101ADJUNTA20150904165046-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente (E): Dr. Rafael Alberto García Adarve1 Radicación No. 540011102000201500341 01 T Aprobado según Acta No. 71 de la misma fecha. ASUNTO Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander2, el 11 de junio de 2015, mediante el cual amparó los derechos fundamentales deprecados por el ciudadano Daniel Machuca Meneses, en nombre propio, en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación fáctica.

El accionante instauró acción de tutela en nombre propio, mediante escrito recibido en el seccional de instancia el 29 de mayo de 2015, en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, solicitando la protección de su derecho fundamental de petición, la salud y la vida, toda vez que el 9 de febrero de 2015 solicitó el accionado, con escrito dirigido y remitido al despacho del Director de Operaciones Sanitarias doctor Javier Enrique Guzmán Carrascal, en donde requirió se procediera a dar trámite a la autorización de importación del medicamento denominado REGORAFENIB de 40 mg, por cuanto el mismo se lo formuló su médico tratante y no se consigue en Colombia, en las

cantidades señaladas en la prescripción médica anexa. Informó que a la fecha de interposición del amparo tutelar, no se le ha dado respuesta a su solicitud, lo cual pone en riesgo su salud y vida por cuanto el medicamento es el que le contribuye a estabilizar la enfermedad crónica que tiene 1 Fungiendo como encargado del despacho del honorable magistrado José Ovidio Claros Polanco, conforme a nombramiento efectuado en Sala Extraordinaria No 71 del 25 de agosto de 2015, posesionado en la misma fecha. 2 Sala integrada por los magistrados Martha Cecilia Camacho Rojas (ponente) y Calixto Cortes Prieto. República de Colombia 2 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela por el TUMOR MALIGNO DEL COLON TRANSVERSO ESTADO IV (T2NSM1) KRAS MUTADO, asimismo indicó que con anterioridad ya le había sido aprobado por el INVIMA la importación del medicamento para 3 meses de tratamiento, allegó para dichos efectos el derecho de petición con constancia de radicación en la Oficina de Atención al Ciudadano del INVIMA del 9 de febrero de 2015 radicado No. 15011891, en la que se indica que viene con 8 folios de anexos; copia de su cédula de ciudadanía; copia de su historia clínica; prescripción de la fórmula del medicamento expedida por su médico tratante, pago de la tarifa señalada por el

INVIMA para la autorización de la importación del medicamento, entre otros(fls. 1 a 12, c.o.)

2. Actuación procesal.

Por acta de reparto del 29 de mayo de 20153, le correspondió a la magistrada que fungió como ponente en el seccional de instancia, quien en auto del 1 de junio de 2015, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación al accionado por intermedio de su representante legal otorgándole el término de 2 días para que se pronunciaran sobre los hechos deprecados y garantizar con ello su derecho de contradicción y defensa, conforme en el escrito de tutela, (fls. 18 y vto., c.o.). Para los efectos antes referidos, por secretaria del seccional a quo se procedió a enviar las comunicaciones respectivas, el 2 de junio de 2015, (fls. 20 a 24, c.o.).

3. Intervención de la autoridad accionada.

Dentro del término concedido, el doctora Raúl Hernando Esteban García, en su condición de Asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, dio respuesta señalando que al accionante se le había autorizado la importación del medicamento para la prescripción a él dada por su médico tratante por el término de tres meses, la cual correspondió al No. 2014001356 del 11 de septiembre de 2014 y por tanto consideraba que había dado respuesta a lo solicitado, pero respecto a la petición del 9 de febrero de 2015, la misma no se encontraba como recibida en la 3 Folio 16, c.o. República de Colombia 3

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela VENTANILLA ÚNICA DE COMERCIO EXTERIOR –VUCE del INVIMA, (fls 27 a 28 y 33 a 39, c.o.).

4. Decisión de primera instancia.

Mediante proveído del 11 de junio de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, tuteló los derechos fundamentales de petición, a la salud y la vida deprecados por el accionante al considerar que en el presente caso, al haberse probado la radicación de la solicitud de autorización de importación del medicamento en la Oficina de Atención del Ciudadano del INVIMA, el 9 de febrero de 2015 y evidenciando que la entidad accionada no había dado respuesta a lo peticionado incluso a la fecha en que se profirió la decisión, lo cual conforme la jurisprudencia constitucional se configuraba la transgresión al derecho de petición. Conforme con lo anterior se ordenó al INVIMA que en las 48 horas siguientes procediera a dar respuesta de fondo sobre la solicitud de autorización efectuada por el accionante, para la importación del medicamento vital que requiere, (fls. 41 a 47, c.o.).

5. Impugnación.

Una vez notificado del fallo de tutela en mención, la entidad accionada impugnó el fallo de tutela, por cuanto en su sentir se estaba dando la orden de expedir la

autorización sin agotarse el procedimiento establecido en el decreto 481 de 2014 y por tanto solicitó su revocatoria, (fls. 55 a 62, c.o.). Con auto de ponente del 25 de junio de 2015, se concedió la impugnación dentro del trámite tutelar y se dispuso su remisión para ante esta superioridad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

República de Colombia 4 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015,

se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en República de Colombia 5 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Caso concreto.

Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si la entidad accionada ha vulnerado el derecho fundamental invocado, en relación al derecho de petición, la salud y la vida presentado ante la entidad accionada el día 9 de febrero de 2015, a través de la cual el accionante solicitó se le autorizara la

importación de un medicamento vital prescrito por su médico tratante para preservar su salud y mantener su vida, debido a la enfermedad crónica que tiene diagnosticada, para lo cual, habrá de precisarse por esta Superioridad sobre el concepto del derecho fundamental de petición y su alcance. Es así como el derecho de petición en su dimensión constitucional, la Carta Política establece en su artículo 23 consagra que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” La Corte Constitucional ha delimitado jurisprudencialmente los alcances de este derecho fundamental en los siguientes términos: “Frente a las características esenciales del derecho de petición, ha sido abundante y reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al considerar que el núcleo esencial de este derecho reside en la resolución pronta y oportuna de la solicitud. En este sentido, esta Corporación ha manifestado: República de Colombia 6 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la

resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible [1]; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares [2]; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición [3] pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa [4]; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; [5] y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”. De los anteriores componentes jurisprudenciales cabe destacar que el derecho de petición exige, por parte de las autoridades competentes, una decisión de fondo a lo requerido por el ciudadano, lo cual implica la prohibición de respuestas evasivas o abstractas, sin querer decir con ello que la respuesta deba ser favorable. La respuesta de fondo implica un estudio sustentado del requerimiento del peticionario, acorde con las competencias de la autoridad frente a la que ha sido presentada la petición. “4

Ahora bien, corolario de lo anterior debe precisarse lo sostenido en forma reiterada por la jurisprudencia constitucional, en relación a la satisfacción de ese derecho, al indicar que la respuesta (i) debe ser oportuna, (¡i) debe resolver el asunto de fondo, en forma clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado; (iii) debe ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumplen esos presupuestos se incurre en una vulneración del derecho fundamental de petición. Las peticiones ante las autoridades encuentran desarrollo en el Capítulo I del Título II del Libro I del Nuevo Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableciendo el artículo 14 del citado Código que las autoridades deben resolver o contestar las peticiones en relación con las materias a su cargo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo y, para el evento de que no les sea posible resolver o contestar dentro de ese plazo, la misma norma impone a las autoridades la obligación de informarlo al interesado, “...expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”5. 4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1130 de 2008, Exp. T-2.025.116, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, 13 de noviembre de 2008. 5 Norma que a pesar de haber sido declarada su inconstitucional por la Corte Constitucional con sentencia C818 de 2011, la cual difirió sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2014, razón por la cual al haberse

efectuado el derecho de petición bajo el imperio de dicha norma, es la que se analizará para el presente caso. República de Colombia 7 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela Conforme se indica, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, oportuna, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Por tal, lo que determina la eficacia de este derecho y le da su razón de ser, es la posibilidad que tiene cualquier persona de obtener una respuesta real y concreta a su inquietud presentada. Por consiguiente la respuesta que la administración otorgue deberá ser de fondo, clara, precisa y oportuna, haciendo que la contestación se convierta en un elemento esencial del derecho de petición, sin el cual este no se realiza. En el caso bajo estudio, advierte la Sala que conforme lo apreció y valoró la seccional de instancia, la entidad accionada no dio respuesta al derecho de petición de manera anterior a la fecha en que se instauró la acción de amparo, como tampoco en la contestación de la tutela ni al momento de proferirse el fallo que posteriormente impugnó, lo cual en efecto generó que se procediera a dar el amparo pretendido por el actor. Resulta necesario señalar que la conducta omisiva de la respuesta al derecho de petición incluso luego de haberse proferido la orden de tutela se ha mantenido por parte del INVIMA, hasta la fecha

de hoy; en torno al punto de impugnación, es decir que en criterio del Jefe de Oficina Jurídica del accionado la orden dada por el seccional de instancia obliga a la entidad por él representada a omitir el procedimiento establecido para las autorizaciones de importación de medicamentos establecidas en el decreto 481 de 2004, en el entendido que la orden consiste en que se expida la autorización, dicho planteamiento no resulta ser cierto. Lo anterior debido a que la orden impartida por el Seccional de instancia no consiste en que se dé la autorización, sino que se resuelva de fondo sobre la petición de autorización efectuada por el accionante, y que para dichos efectos se tengan en cuenta los documentos anexos a la tutela los cuales son los referidos como documentación soporte para el trámite tal cual como lo refiere el artículo 8o del Decreto 481 de 2004, mismos que se le pusieron de presente a la entidad accionada al momento del traslado para contestación de esta acción constitucional y que en efecto existe prueba que fueron radicados el 9 de febrero de 2015 en el INVIMA. En este sentido, considera la Sala que en el presente caso la entidad accionada no ha dado respuesta a la solicitud deprecada por el accionante y de la cual existe prueba que en efecto se realizó la solicitud ante ella, e incluso a la fecha del presente fallo no existe prueba en el expediente que aún se haya allanado al cumplimiento de la orden dada por el Seccional de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE República de Colombia 8 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela PRIMERO: CONFIRMAR LA DECISIÓN PROFERIDA EL 11 DE JUNIO DE 2015 POR LA SALA

JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE

NORTE DE SANTANDER, MEDIANTE LA CUAL DECIDIÓ TUTELAR LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DEPRECADOS POR EL SEÑOR DANIEL MACHUCA MENESES, CONTRA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA, CONFORME LAS RAZONES INDICADAS EN LA PARTE CONSIDERATIVA DE ESTE FALLO.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA JUDICIAL DE ESTA SALA REMITIR EL

PRESENTE A LA H. CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL

REVISIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 32

DEL DECRETO 2591 DE 1991.

TERCERO: SÚRTASE LAS NOTIFICACIONES DE RIGOR CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 36

DEL DECRETO 2591 DE 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado República de Colombia 9 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 10 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 540011102000201500341 01 T Impugnación tutela