CSDJ - F54001110200020150040401ADJUNTA20160203180728-2016

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. T – 5400111020002015 00404 01

Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. T – 5400111020002015 00404 01 Aprobado según Acta No. 02 de la misma fecha

I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1 el día veintinueve (29) de junio de 2015, en el que se resolvió TUTELAR los derechos fundamentales de petición, salud en conexidad con la vida al señor JOSÉ ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ; en contra del Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional; siendo que prestó el servicio militar como soldado 1 Sala integrada por los Magistrados, Calixto Cortés Prieto y Martha Cecilia

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA profesional al Ejército Nacional, lo anterior frente a la petición que incoa el accionante relativa a la realización de la ficha técnica; ésta acompañada con los conceptos médicos tratados; para que así, de esta manera, se programe la Junta Médico Laboral por lesiones presentadas en el tiempo que presto el servicio militar.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL II.1. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante instauró acción de tutela el día 24 de junio de 2015, quien prestó el servicio militar en el Batallón de ASPC No. 30 “GUASIMALES” de la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander); contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL, para que se le ampare el derecho de igualdad de condiciones, el derecho de petición, el derecho al debido proceso y a la salud (fl. 1) por la autoridad accionada, con fundamento en los hechos que se esgrimen a continuación: II.1.1. Manifestó que de manera voluntaria se presentó al Distrito Militar No. 35 de Cúcuta; donde lo incorporaron y de esta manera, presto el servicio en el Batallón de ASPC No. 30 “GUASIMALES” de la misma ciudad.

II.1.2. Señala que se encuentra incapacitado por la especialidad de Dermatología por quemaduras de II grado; afectando los República de Colombia

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA miembros superiores como es en los brazos izquierdo y derecho; de igual manera en cuello y cara; en cumplimiento de la orden del Sargento Segundo Zambrano Giraldo en la base militar oripaya.

II.1.3. De inmediato fue remitido al dispensario médico militar de 2015, (sic) de la Brigada Treinta (30) de Cúcuta; donde se le realizaron varios exámenes y posteriormente dirigido a la Clínica San José de Cúcuta; donde se le practicaron varias cirugías por parte del dermatólogo. II.1.4. Como consecuencia de tal accidente recae en depresión crónica; y de esta manera fue tratado por el psicólogo del Batallón ya mencionado. II.1.5. Agrega que le practicaron cirugía de varicocele que le impedía realizar tareas propias del servicio militar. II.1.6. Afirma que posteriormente adquiere “LEISHMANIASIS CRONICA” cuando prestaba el servicio militar como soldado profesional en el Batallón de Combate Terrestre No. 5 denominado los “Guanes” en el departamento del Caquetá. II.1.7. Aunado a lo anterior menciona que por diferentes motivos del servicio y en cumplimiento de órdenes de los superiores le afecto la visión y los oídos sobreviniendo en una otitis aguda.

II.1.8. Y finaliza indicando que debido a las diversas enfermedades obtenidas dentro del periodo que prestó servicio militar y hace referencia a que no tiene servicio médico alguno. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA II.1.9. Con fundamento a los anteriores hechos, instó al derecho de petición ante el Director de Sanidad Militar Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor desde el pasado 7 de mayo de 2015; y no obtiene respuesta y como consecuencia se obliga a impetrar la acción de tutela para que le resuelvan de fondo la solicitud de la respectiva Junta Médica por lesiones acaecidas dentro del servicio militar.

II.1.10. Para corroborar anexó las documentales i) fotocopia del derecho de petición dirigido al director de sanidad militar del ejército nacional (fls. 8 a 11) ii) Guía de envío Servientrega No. 925455769 de fecha 7 de mayo de 2015.(fl.12) iii) Fotocopia de cédula de ciudadanía del accionante (fl. 13). El seccional de instancia mediante auto de fecha 25 de junio de 2015; donde procedió a solicitar al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional; para que se pronuncie en el término de 48 horas; informe el tramite dado a la solicitud formulada el 7 de mayo de 2015; por el señor

ÁREVALO RODRÍGUEZ; de igual manera vinculo al Ministro de Defensa Nacional, al Director del establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES de Cúcuta; al Defensor Regional del Pueblo, al Procurador en lo judicial penal delegado ante la Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria. República de Colombia Rama Judicial

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III. INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

III.1. BATALLÓN A.S.P.C. NO. 30 GUASIMALES

ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015

La directora (E) ESM 2015 del B.A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES” Teniente Karina Licona Gómez; dio traslado por competencia a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la providencia del 25 de junio de 2015 respecto a la solicitud del actor envío mediante guía No. 92455769 de Servientrega de fecha 7 de mayo de 2015. III.2. DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL El Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, en su condición de Director de Sanidad del Ejército manifestó lo siguiente: “…actualmente el señor ÁREVALO RODRÍGUEZ; no es afiliado ni beneficiario del

Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, requisito sine qua non República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA para recibir cualquier tipo de atención médica en los establecimientos de sanidad militar, por consiguiente no es viable jurídicamente acceder de manera positiva a la solicitud mediante la cual requiere atención medica por las especialidades que el accionante manifiesta requiere…”

IV. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, en fallo del día 29 de junio de 2015, resolvió tutelar los derechos fundamentales de petición, salud en conexidad con la vida invocado por JOSÉ ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ, y ordenó al Director de Sanidad del Ejercito Nacional en Bogotá, que proceda a la activación del soldado profesional retirado en el sistema de salud de las fuerzas militares en un término de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo, con el fin de que por parte de la entidad y del accionante se realicen los actos, exámenes, revisiones, etc, que sean del caso para que en forma posterior proceder a citarlo a junta médico laboral, la cual se realizará en un término no mayor a 20 días.

Que con todo lo evidenciado, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le vulnero el derecho fundamental de petición al no

resolverse oportunamente; dado que no obre respuesta alguna; y República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA tampoco la citada Dirección de Sanidad Militar en dicho sentido se pronunció de acuerdo a lo solicitado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de

Santander y Arauca.

V. LA IMPUGNACIÓN Presentó escrito de impugnación la accionada, el día 11 de noviembre de 2015, en el cual argumentó que se declare improcedente el amparo constitucional; dado que no han vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante siendo el responsable toda vez, que no realizó las acciones correspondientes ante la sección de medicina laboral en los términos del Decreto 1796 de 2000.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. - Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256 Numeral 7º de la Constitución Política de Colombia; el 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.” En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue

asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto a lo que concibe el conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también,

para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. VI.2. - Caso concreto. Se trata del señor JOSÉ ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ, quien presentó acción de tutela contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, con el fin que se le ampare el derecho de petición, el derecho al debido proceso y a la salud (fl. 1) por la autoridad accionada. Frente al control previo que debe hacerse del test de procedibilidad para poder proceder a realizar pronunciamiento de fondo sobre si se presenta o no violación de derechos fundamentales al actor, se señalara que en cuanto a la inmediatez se tiene por agotada ya que desde la fecha de la presentación del derecho de petición y respecto a entablar la acción tutela no transcurrió más de dos meses y en cuanto a la no existencia de otros mecanismos de defensa judicial, se tiene que por encontrarse inmerso el República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA derecho de petición, al debido proceso y a la salud se procederá a realizar el pronunciamiento de fondo.

Ahora bien conforme con el acervo probatorio, se tiene que a la fecha de la solicitud de amparo no obra en el expediente fecha o documento que demuestre cuando fue retirado del servicio como soldado profesional y tampoco fue probado por la contestación dada por la dirección de sanidad

del ejército nacional, además el actor en la impugnación, razón suficiente para proceder a dar aplicación al postulado constitucional del principio de buena fe reglado en el artículo 83 y conforme a éste se tiene que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas, pero dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente. Dicho lo anterior se procede a realizar el cuadre jurídico frente a lo que es servicio militar, para lo cual se tendrá en cuento los señalado sobre este particular por la Corte Constitucional, la cual ha referido que éste se encuentra concebido como una forma de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado. Es decir, es la posibilidad de que el ciudadano participe en la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes del territorio colombiano, sin que ello propiamente implique una vulneración a los derechos de los particulares, en la medida en que su esencia materializa el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA especial e impostergable que requiere, en todos los tiempos, la sociedad. La

prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas. En cuanto al derecho a la salud de las personas que prestan su servicio militar obligatorio se tiene conforme a la jurisprudencia constitucional en tutela, que es una obligación en cabeza del Ejército Nacional la de satisfacer las necesidades básicas de salud de los soldados cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma, encuentra su razón de ser, por un lado, en la necesidad de garantizar que las personas que prestan el servicio militar obligatorio cuenten con las condiciones físicas y psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, y por el otro, en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar a los colombianos, frente a su integridad personal y seguridad. La Corte Constitucional proclamó en su Sentencia T-063 de 2007, lo siguiente: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el des acuartelamiento o licenciamiento. República de Colombia Rama Judicial

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(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. (iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. (iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia”. A su turno y en el caso de estudio se ha señalado que una vez es seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la obligación de prestar

los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, que tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal, la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento.

Verificado los hechos expuestos en la tutela frente a las contestaciones dadas a la misma, se tiene que en efecto el actor fue incorporado al Ejército Nacional, asignándosele Batallón de ASPC No. 30 “GUASIMALES” de la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), el cual prestó el servicio militar, ya que a la fecha de la presentación de la tutela y de la impugnación conforme a la manifestación efectuada por el actor y sin que obre prueba en contrario por parte de las autoridades accionada, por tanto conforme le asiste el derecho que el Ejército le preste la asistencia médica correspondiente y se la mantenga en los términos que señala el Subsistema de Salud del Ejercito

y en consecuencia habrá de amparar su derecho a la salud. En este orden de ideas, la Sala confirmara en toda su esencia el fallo de la Sala de Instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada de fecha del día 29 de octubre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, en toda su esencia.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELAEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCIO CORTES VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA

ADARVE

Magistrada Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: ACCIÓN TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial