CSDJ - F54001110200020150058201ADJUNTA20151022142113-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Veintiuno (21) de Octubre de Dos Mil Quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: el 20 de octubre de 2015 Aprobado según Acta de Sala No. 088 Radicado 540011102000201500582-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión proferida el 16 de septiembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y Arauca1, mediante la cual negó la acción de tutela del señor VÍCTOR DANIEL GÓMEZ QUINTERO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente manera: 1 Fallo proferido con ponencia del Magistrado Calixto Cortés Prieto en Sala Dual con su homólogo Martha Cecilia Camacho Rojas. “El actor considera que le han sido vulnerados sus derechos al ser excluido del concurso público para el cargo de dragoneante del INPEC código 4114 grado 11, correspondiente a la Convocatoria 315 de 2013. Afirma que habiendo surtido las etapas del concurso que corresponden al análisis de antecedentes y pruebas de aptitudes, en la valoración médica fue excluido del concurso al obtener resultado de "NO APTO POR BAJA TALLA".

Formuló solicitud de tutela ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (radicado 2014-00373), actuación en la que en primera instancia se le amparó el derecho de ser nuevamente incluido en la convocatoria del concurso, decisión que al ser impugnada, en fallo de segunda fue revocada, razón por la que encontrándose ya en el "curso de complementación en la escuela penitenciaria "ENRIQUE LOW MUTRA" y sufragado los gastos del curso, desplazamientos y dotación, salió del concurso el 9 de marzo de 2015. De otro lado expone que en caso similar su compañero Jorge Hernando Montenegro Ramírez en providencia de enero 29 de 2015 la sala civil familia del Tribunal Superior de Villavicencio falló a favor y fue confirmada por la segunda instancia sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 11 de marzo de 2015 y fue excluida de selección para revisión por la Corte Constitucional, razón por la que solicita que ante la evidente vulneración al derecho a la igualdad le sea otorgado el amparo. Aporta como pruebas copia de la decisión de 20 de noviembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la tutela 2014-00373 instaurada por Víctor Daniel Gómez Quintero, observándose que en la exposición de antecedentes el actor invocó como derechos fundamentales la dignidad humana, a la no discriminación, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos para que se le permitiera continuar en la convocatoria. Asimismo se señala que en la valoración médica fue excluido por baja talla,

al establecer como medida 1,64 cm y que habiendo presentado reclamación fue citado para nueva valoración médica, pero no le fue posible realizar porque el 24 de octubre de 2014 por la página web de la CNSC fue notificado que ese mismo día debía realizársela, notificación de la cual solo conoció el 26 de octubre y al presentarse le fue indicado que había vencido la fecha, sin embargo el actor refirió que una nueva valoración no supliría los dos centímetros faltantes. En esa ocasión se observa que el citado tribunal administrativo luego de referirse a sentencia de la Corte Constitucional T-1266 de 2008 respecto que quienes cumplan con las condiciones para el cargo de dragoneante no cuenten con la estatura mínima prevista en la convocatoria, pueden continuar en el proceso de selección, sin que la estatura sea limitante, también se citó sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A de marzo 14 de 2013 (Radicación 2012-00380), en el que se expone que el Estado no puede limitar el acceso a cargos porque no se cumpla con el requisito de la estatura porque ello no significa que no pueda realizar las funciones del cargo cuando ha superado las demás etapas del concurso, decidiendo el tribunal ampararle los derechos a Gómez Quintero (fls. 24-37). Luego obra telegrama de febrero 12 de 2015 en el que el Consejo de Estado comunica a Gómez Quintero que en fallo de enero 29 de 2015 dentro del expediente de tutela 2014-00373 se revoca la sentencia y niega el amparo

(fl. 38). No obstante lo anterior allegó providencia de marzo 18 de 2015 de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia en la que con ponencia de Luis Armando Tolosa Villabona dentro de la solicitud de amparo invocada por Jorge Hernando Montenegro Ramírez, fue excluido del concurso por estatura baja con 1.64 cm -es decir la misma que tiene el actor -, sin embargo en dicho caso la primera instancia Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio en proveído de enero 29 de 2015 decidió ampararle los derechos al actor, la que es confirmada por la citada sala de casación (fl. 39-43).

Petición: Conforme lo anterior, solicitó al Juez de tutela ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se le permita continuar dentro la convocatoria 315 de 2013 y se vuelva incluir en el curso de complementación en la escuela penitenciaria “ENRIQUE LOW MURTRA”, pues considera que han sido vulnerados sus derechos a la igualdad, al trabajo y acceso a cargos públicos.

Admisión. El Magistrado de primera instancia admitió la acción de tutela mediante auto del 1 de septiembre de 2015, y ordenó requerir a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, para que se refirieran sobre el asunto. Intervenciones. El INPEC solicitó que la tutela fuera declarada improcedente al considerar que dicha institución no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante por cuanto la reglamentación del concurso establece los

requisitos necesarios para ser admitidos en el proceso siendo uno de ellos el de la estatura, por lo que de no reunir los mismos, comporta la exclusión. La Comisión Nacional del Servicio Civil, calificó la tutela como improcedente porque pretende contrariar las reglas que rigen el proceso de selección – Convocatoria 315 de 2013, es decir, el Acuerdo 502 de 2013, el cual es de carácter general, impersonal y abstracto. Considera que la accionante cuenta con otros mecanismo jurídicos para controvertir ante los jueces administrativos las actuaciones consideradas contrarias a derecho. Así mismo alegó una posible temeridad o mala fe del accionante, por cuanto la situación alegada ya había sido objeto de una acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, bajo el radicado 2014-00373 en la que se ampararon sus derechos, siendo revocada por el Consejo de Estado en fallo del 29 de enero de 2015.

PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Con sentencia del 16 de septiembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y Arauca, negó por improcedente la acción de tutela impetrada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, toda vez que: “se puede concluir que el actor razonadamente conocía las reglas que el concurso tiene establecidas y no cumplía con la totalidad de las mismas, acudiendo a participar, por tanto el haber participado era conocido para él que sería podría ser excuido del proceso. De otra parte se trata de un acto administrativo de carácter general,

abstracto, no dirigido de manera particular al actor, por lo que su pretensión relacionada con la estatura corresponde a uno de los requisitos de carácter obligatorio establecidos en la convocatoria y por tanto resulta improcedente atacarlo por vía de tutela, pudiendo entonces el actor acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para solicitar la nulidad de la decisión o decisiones que se hayan proferido dentro del citado concurso de la convocatoria 314 de 2013. De otro lado no puede considerarse que se esté ante un eventual perjuicio irremediable o posible vulneración al derecho al trabajo, porque no solamente existe otro medio de defensa judicial, sino que un concurso de mérito es solo una mera expectativa porque el hecho que se encontrara el actor en una de las etapas del concurso, no garantiza que deba ocupar el cargo al que aspira, en consecuencia se dispondrá negar por improcedente la solicitud de amparo”.

LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, el accionante la impugnó manifestando que la primera instancia no tuvo en cuenta la vulneración a su derecho a la igualdad toda vez que se encuentra en la misma situación de su compañero Hernando Montenegro Ramírez quien actualmente se encuentra ocupando el cargo de Dragoneante como consecuencia de un fallo de tutela favorable dictado el 29 de enero de 2014, por la Sala Civil del Tribunal Superior del distrito Judicial de Villavicencio y confirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 11 de marzo de 2015. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a

los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la

continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela del señor VÍCTOR DANIEL GÓMEZ QUINTERO, en búsqueda de protección a sus derechos de acceso a cargos públicos, debido proceso, igualdad y trabajo

como quiera que por no cumplir con la estatura exigida, fue declarado no apto para desempeñar el cargo de Dragoneante No. 4114-11 del INPEC mediante Resolución Nº 003168 del 21 de octubre de 2013, al cual había aspirado en virtud de la Convocatoria 315 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. No obstante lo anterior, para el presente caso, se observa que la inconformidad del accionante radica no solo en el acto administrativo que lo declaró no apto, sino además contra el acto mismo de la Convocatoria 315 de 2013 Empero, conforme con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela constituye un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala la Ley, sin embargo tampoco puede hacerse uso indebido de la misma y en ese sentido el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispuso que existe actuación temeraria “Cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.”. En esa misma dirección se estipuló en el artículo 37, la obligación del accionante de manifestar “bajo la gravedad del juramento” que no ha presentado otra tutela respecto de los mismos hechos y derechos. De acuerdo con las normas en cita y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la conducta temeraria se presenta cuando concurren los siguientes requisitos:

a. Identidad del accionante. b. Identidad del accionado c. Identidad fáctica, es decir, que se trate de los mismos hechos y pretensiones, y d. Cuando no existe justificación, expresamente mencionada, para interponer nuevamente la tutela. En el presente caso, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se observa que el señor Víctor Daniel Gómez Quintero, ya había interpuesto una acción de tutela ante las autoridades judiciales cuestionando la desvinculación del concurso por presentar tala baja, el 6 de noviembre de 2014, correspondiéndole por reparto al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual, mediante fallo del 20 de noviembre tuteló los derechos fundamentales del accionante frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al –

INPEC-.

Decisión que fue revocada por el Consejo de Estado en pronunciamiento del 29 de enero de 2015, para en su lugar negar el amparo de tutela, considerando lo siguiente: “al respecto es preciso indicar que el hecho de que las Entidades establezcan determinados requisitos para acceder a un cargo dentro de un concurso de méritos, no es por sí mismo, vulneratorio de los derecho fundamentales de los aspirantes (…) En consecuencia esta Sala debe reiterar que es obligación de los circundantes, acreditar la totalidad de los requisitos mínimos estipulados para cada empleo, so pena de quedar excluidos del proceso de selección; en ese sentido la Sala no encuentra la vulneración de los derechos fundamentales”2

En tal sentido falló: “I. REVOCAR. la sentencia de 20 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander para en su lugar

II. NEGAR el amparo deprecado en la acción de tutela instaurada por el se- ñor Víctor Daniel Gómez Quintero contra la Comisión Nacional del Servicio 2 Folio 120 del expediente.

Civil y el Instituto Penitenciario y Carcelario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”3 Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que efectivamente el accionante, actuando en nombre propio, interpuso una tutela anterior a la presente, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos, decisión judicial que en segunda instancia negó lo solicitado. Por lo tanto, es evidente que la pretensión que aquí se ventila ya fue objeto de pronunciamiento de fondo por parte de jueces constitucionales tanto en primera como en segunda instancia, declarando improcedente el amparo deprecado y el actor sin advertir lo anterior, presenta nuevamente su solicitud, lo cual torna evidente la temeridad en su conducta. Sin que exista una justa causa para presentar las acciones de amparo, pues nótese que en la acción de tutela de autos se declaró bajo juramento que “no he presentado hasta la fecha parecida solicitud ante otra autoridad con identidad de violación y derecho reclamado por el hecho actual”. Sin argüir lo que se dijo en la impugnación, o explicar las razones por las cuales se interpuso la anterior tutela. Además, tampoco se cumple con los requisitos relacionados por Corte Constitucional para justificar la interposición de la nueva acción4, como son: 3 Folio 121 del expediente 4 Sentencias T-707/03 y T330/04: “En esta ocasión, dado que el actor ya había presentado

anteriormente una acción de tutela por los mismos hechos y para reclamar las mismas acreencias laborales, es relevante examinar si la doctrina fijada por la Corte en la sentencia T-707 de 2003, sobre ausencia de temeridad y procedencia de la interposición de una segunda acción de tutela, se cumple en este caso. En la citada sentencia, los aspectos que la Corte analizó para descartar una posible temeridad y conceder el amparo fueron: i) que los hechos no hayan ocurrido antes; (ii) que estos no hayan sido conocidos por el actor al momento de la primera tutela; iii) que los nuevos hechos afecten su vida biológica o sus a. Que los hechos no hayan ocurrido antes de la primera acción. b. Que esos mismos hechos no hayan sido conocidos por el actor al momento de la primera tutela. c. Que cambien sustancialmente las condiciones en las cuales se interpuso la primera acción. Que apareje una nueva vulneración o amenaza del derecho fundamental. d. Que el actor manifieste que ha interpuesto una tutela anterior. En este orden de ideas, como la acción resultó temeraria, tal como refirió la Comisión Nacional del Servicio Civil en su respuesta de tutela. Habrá de modificar el fallo de primera instancia que negó la acción de tutela impetrada para en su lugar rechazarla por temeridad. Sobre el derecho a la igualdad. El accionante invocó vulneración al derecho a la igualdad, haciendo referencia a la situación del señor Jorge Hernando Montenegro Ramírez, según el cual se encontraba en la misma situación y al que le tutelaron sus derechos, como prueba de lo anterior, aportó al expediente un documento

contentivo de la sentencia del 29 de enero de 2015, emitida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sobre el particular, la Sala debe hacer la claridad que los efectos de las sentencias en sede de tutela, son inter partes, lo que significa que vinculan, como su nombre lo indican, solamente a las partes del proceso, Imposibilitando al Juez constitucional aplicar a otros casos idéntica condiciones mínimas de sobrevivencia . (subraya fuera de texto). resolución sin evaluar concretamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: “Nunca los efectos de la decisión de tutela son erga omnes; en todos los casos, aun en aquellos en que la decisión de tutela rebasa los efectos estrictamente inter partes del proceso, éste se traba entre una persona o personas que denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales, y otra u otras a quien o quienes se imputa dicha violación. Por ello el examen del juez de tutela no puede prescindir del estudio relativo a si la acción o la omisión de la persona o personas concretamente demandadas conduce a la violación de derechos fundamentales del o los demandantes. Es decir, los efectos de la decisión primeramente se producen siempre entre las partes del proceso, sin perjuicio de que, en eventos especialísimos, como los que se acaban de comentar, puedan extenderse a terceras personas en virtud de las figuras de efectos inter pares o inter comunis. Nunca, se repite, tales efectos son erga omnes. En consecuencia, no es posible al juez de tutela verificar la vulneración de derechos fundamentales en abstracto, a fin de proferir una decisión erga omnes o de carácter general, como la que

pretende la demanda. Es necesario examinar, tanto la procedencia de la acción, como la efectiva vulneración de derechos, en relación con la actuación de cada una de las entidades concretamente demandadas, y proferir una decisión con efectos inter partes, sin perjuicio del carácter vinculante de la ratio decidendi de tal decisión, respecto de supuestos fácticos idénticos que en un futuro pudieran llegar a presentarse, en la actuación de otras entidades distintas de las aquí demandadas.”5 Por lo tanto, mal haría esta Superioridad en realizar un juicio constitucional respecto a esta situación sin prueba del trato diferencial, se le recuerda al accionante, que no basta con alegar la vulneración al derecho a la igualdad, por cuanto, más aún si tiene en cuenta que los fallos de tutela como ya se dijo, tienen efecto inter partes y no inter comunis. El accionante parece olvidar que ya interpuso una acción de tutela por los mismos hechos y le fue denegada, sin que ahora pueda acudir ante el Juez de tutela nuevamente a elevar las mismas pretensiones, pidiendo la 5 Sentencia C-583 de 2006, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra. aplicación de un fallo dictado en otro asunto, pretendiendo darle unos alcances que no tiene. Es decir, que en el presente caso, carece el juez de tutela de razones al respecto, para proceder a amparar el derecho a la igualdad, motivo por el cual se negará la protección a este derecho en concreto. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley; RESUELVE Modificar el fallo impugnado, así: PRIMERO. RECHAZAR POR TEMERIDAD la acción de tutela impetrada frente la protección de los derechos al trabajo, al acceso de cargos públicos y a no ser discriminado, invocados por el señor VÍCTOR DANIEL GÓMEZ QUINTERO frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. NEGAR el amparo del derecho a la igualdad invocado por el señor VÍCTOR DANIEL GÓMEZ QUINTERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial