CSDJ - F54001110200020150087401ADJUNTA20160205112148-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 540011102000201500874 01 T Aprobado según Acta No. 11 de la misma fecha.

ASUNTO Procede esta superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por la accionante señora LUCIDIA BERRIO DUQUE, contra la decisión proferida el 20 de noviembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, Magistrado Ponente doctor CALIXTO CORTÉS PRIETO, mediante la cual ordenó DENEGAR la acción de tutela instaurada por la señora LUCIDIA BERRÍO DUQUE

contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: Se pretende con la presente acción de tutela la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, mínimo vital y seguridad social.

Para lograr su cometido, la accionante presenta una serie de hechos que la primera instancia reseña de la siguiente manera: “1 …La actora formuló acción de tutela a efectos que se amparen sus derecho invocados como afectados y se disponga ordenar a la Dirección de sanidad de la Policía Nacional ordene el suministro de 6 cajas de medicamento “VISSANE” que le fueron ordenadas por médico tratante,

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Referencia: Impugnación de Tutela Página 2 señalando que hace 15 años padece de la enfermedad llamada “ENDOMETROSIS SEVERA” y el asegura que el día 15 de octubre de 2015 acudió a la Clínica Ceginob en Cúcuta para ser atendida por el médico especialista quien luego de retirarle el dispositivo intrauterino mirena le ordenó tratamiento con el medicamento Vissane por seis meses, sin embargo refiere que habiendo acudido en varias ocasiones se le ha negado con el argumento que el mismo es un medicamento fuera del POS.

Por lo anterior consideró la actora que se le está afectando al no entregarle el medicamento, ya que señala que la falta del suministro le genera “hemorragias y dolores severos diarios, repetidos con mi ciclo mestrual por mi enfermedad”. De los elementos de juicio aportados por la solicitante obra el correspondiente carnet de afiliación en salud en la Policía Nacional, en condición de cónyuge de agente retirado (fl.4), orden médica de la clínica Ceginob Ltda, del 15 de octubre de 2015 para el retiro del diu y la formulación de 6 cajas de Visane, indicándose control en 6 meses (fl. 5), historia clínica de abril 9 de 2015 en la que se enuncia como motivo de consulta endometrosis severa (fl. 5)…”1

“...Solicita se le conceda medida provisional, toda vez que los medicamentos solicitados se requieren de manera urgente, ya que son vitales para su salud en conexidad con mi vida…”2.

2. Actuación Procesal:

I. Mediante auto del 6 de noviembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, consideró que no procede la medida provisional solicitada, porque no se establece en forma objetiva, evidente y nítida, la vulneración a los derechos fundamentales que invoca la actora. 1 Folio 21 a 22 c.o. 1 2 Folio 2 c.o. 1

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Referencia: Impugnación de Tutela

Página 3

II. Solicitó oficiar al jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de norte de Santander y Arauca, para que informe “...I) Estado actual del trámite tendiente a disponer la entrega de 6 cajas de Visanne, II) Porque razón señala la actora que ese establecimiento de sanidad le ha manifestado que no se le ha autorizado el medicamento por estar fuera del POS, III) Si los médicos tratantes en ginecología, han tramitado en relación con la paciente Berrio Duque, solicitud de orden de autorización del medicamento VISANNE, en caso afirmativo se servirá remitir copia e indicar cuál fue la decisión dada por el comité…”.3

III. Se ordenó por el medio más expedito y eficaz notificar del inicio de la acción de tutela, al Director General de la Policía Nacional en Bogotá, al Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Nacional de Norte de Santander en Cúcuta, a los médicos tratantes, al Defensor Regional del Pueblo y al Procurador en lo Judicial Penal (Reparto) Delegado ante esta Sala.

IV.Mediante oficio del 11 de noviembre de 2015, el jefe del Área de Sanidad DENOR manifiesta que la accionante no ha presentado la solicitud para entrega del medicamento ordenado por el médico tratante, señala que la accionante está haciendo uso inapropiado al mecanismo de protección de los derechos fundamentales como lo es la tutela, puesto que por tratarse de un medicamento que se encuentra por fuera del acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, se debe esperar la respuesta del comité técnico científico para que sean ellos quienes autoricen o no el medicamento. La accionante se dirigió a la jurisdicción sin haber recibido una respuesta negativa o positiva del comité; la accionante no radicó los documentos de la solicitud del procedimiento ante el comité técnico científico, por lo que solicitó negar por improcedente la tutela de la referencia. 3 Folio 9 del c-o. 1 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela

Página 4

3. Decisión de Primera Instancia Mediante proveído del 20 de noviembre de 2015 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, con ponencia del Magistrado Doctor CALIXTO CORTÉS PRIETO, declaró DENEGAR la acción de tutela instaurada contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL por la señora LUCIDIA BERRÍO DUQUE.

Consideró el a quo que suministrada la respuesta por parte del Jefe de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se puede evidenciar que la accionante no ha radicado los documentos para la solicitud del medicamento para remitirlos al comité técnico científico, sino que de manera inmediata acudió a solicitar el amparo constitucional, no siendo esa la vía para ello, señala:“…Que de acuerdo a lo aportado y como se dijera en principio frente a la medida provisional, la actora como usuaria del sistema de salud de la policía nacional debe es acudir a la oficina del área de sanidad del departamento de Policía Nacional Norte de Santander y efectuar el trámite correspondiente para que se realice la solicitud de autorización con el comité técnico científico de la dirección de sanidad de la policía nacional, a efectos que se estudie la orden del medicamento vissane que le fue recomendado por su médico tratante. Por lo anterior como no aparece que se le haya desconocido derecho fundamental alguno a la actora la sala dispondrá denegar la solicitud de amparo…”4

4. Recurso de Impugnación En escrito del 1 de diciembre de 2015, la accionante señora LUCIDIA BERRIO

DUQUE, impugna la anterior decisión, solicitando su revocatoria y se conceda la pretensión solicitada, toda vez que soy una persona de muy bajo estrato social y no cuenta con recursos económicos para cubrir el costo del medicamento solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 Folio 24 del c.o.1

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Referencia: Impugnación de Tutela

Página 5 Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con lo previsto en el Decreto 1382 de 2000, artículos 1º numeral 2 y 4º, esta Colegiatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se

posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Página 6 “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. Procedencia. La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad

pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela

Página 7 Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Excepcionalmente es procedente la acción de tutela cuando existen otros medios de

defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable, que deba ser conjurado con la intervención del juez constitucional que desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo. Del caso concreto. Pues bien, para el presente caso encuentra la Sala que la accionante pretende obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social que considera transgredidos por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, ante la negativa de la entrega o suministro del medicamento VISANNE por no encontrarse dentro del POS. Ha de tenerse en cuenta que la entidad accionada y vinculada, dió respuesta oportunamente a la demanda de tutela. Por lo tanto se recuerda lo expresado por la Corte Constitucional al respecto, en Sentencia T-180/09, Magistrado Ponente Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en la que señaló: “3. Presunción de veracidad como instrumento para sancionar el desinterés o la negligencia de las autoridades públicas o particulares contra quien se interpuso la tutela. Dispone el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, que las entidades demandadas tienen la obligación de rendir los informes que les sean solicitados en desarrollo del proceso de tutela, dentro del plazo otorgado por el juez, por tanto, si dicho informe no República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Página 8 es rendido por la entidad demandada dentro del término judicial, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de amparo, salvo que el funcionario judicial crea conveniente otra averiguación previa, caso en el cual decretarán y practicarán las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo, pues como se expresó en otras oportunidades por esta Corporación, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante, sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de los hechos sobre la cual habrá de pronunciarse.

En ese orden de ideas, la presunción de veracidad fue concebida como un instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de la autoridad pública o particular contra quien se ha interpuesto la demanda de tutela, en aquellos eventos en los que el juez de la acción requiere informaciones5 y éstas autoridades no las rinden dentro del plazo respectivo, buscando de esa manera que el trámite constitucional siga su curso, sin verse supeditado a la respuesta de las entidades accionadas.” Encuentra la Sala que el a quo, negó de plano el amparo deprecado, sin embargo, esta Colegiatura considera que el test de procedibilidad de la acción de tutela no puede obviarse, debiendo mantener el rigor al aplicarlo, pues de lo contrario esta preciada acción constitucional perdería su esencia. Lo anterior, para este caso, sin olvidar la obligación de buscar los elementos de juicio fácticos que, permitan llegar a una convicción seria y suficiente de los hechos sobre la cual habrá de emitirse el

pronunciamiento. Y es que de los hechos narrados por la accionante se tiene que esta no realizó los trámites correspondientes ante la accionada por cuanto nunca hizo diligenciar por parte de los médicos tratantes el formulario para solicitar que el comité técnico científico, estudiara o rechazara la entrega del medicamento VISANNE, por no encontrarse dentro del POS. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela

Página 9 En este punto es pertinente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, en cuanto a la procedencia de la Acción de Tutela, contenidas en la sentencia T-255/07, que dice: “3.2. A partir del inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política la jurisprudencia ha explicado que la acción de tutela no constituye un medio alternativo que pueda ser empleado de manera indiscriminada por el accionante, como tampoco un mecanismo que pueda servir para reemplazar las demás acciones judiciales, pues dar vía a hipótesis como éstas significaría desconocer la estructura jurisdiccional del Estado, las competencias asignadas a cada uno de sus órganos y las reglas propias de cada uno de los procesos regulados mediante los códigos de las distintas especialidades. 3.3. Desde los primeros pronunciamientos la Corte Constitucional advirtió que esta acción se caracteriza por su naturaleza subsidiaria e inmediata. Estas

dos características han sido ampliamente explicadas por la Corporación de la siguiente manera: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.6 Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su 6 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Página 10 consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro

que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalececon la excepción dichala acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo , ni menos adiciona l o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Página 11 para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.7

(Subrayas no originales). Ahora, sin duda en el presente caso no se está frente a una acción ni una omisión de la autoridad que vulnere o amenace los derechos fundamentales de la accionada, pues es ella quien con su inactividad o descuido ha permitido, al no realizar los trámites pertinentes relacionados con el diligenciamiento del formulario para que el comité de técnico científico de Sanidad de la Policía, pudiera estudiar la solicitud de suministro o no del medicamento Visanne formulado por el médico ginecólogo tratante. De modo que se debe concluir que la accionante no acudió oportunamente a ese otro medio de defensa, como lo es el trámite ante comité técnico científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander, para que éste con el lleno de los requisitos emitiera su concepto; pero en el caso que nos ocupa la

accionante acudió de manera inmediata a la jurisdicción para realizar dicha solicitud, luego habrá de decretarse la improcedencia de la presente acción de tutela. De otra parte, no se desconoce que la Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la tutela -aun existiendo otro mecanismo de defensa judicialpero ante el surgimiento o presencia del perjuicio irremediable derivado del hecho alegado como afectación de los derechos fundamentales, circunstancia que no se presenta en el asunto a decisión, pues la accionante no lo alega y mucho menos lo demuestra, de lo contrario, y al producirse una decisión favorable se desnaturalizaría la acción de tutela, llegándose al extremo que siempre que se produzca una decisión -como la aquí cuestionadacon la cual se cree afectados unos derechos, prosperaría el amparo constitucional. Por lo anteriormente expuesto se procederá a revocar la decisión impugnada proferida el 20 de noviembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, con ponencia 7 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Página 12 del Magistrado CALIXTO CORTÉS PRIETO, para en su defecto declarar la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 20 de noviembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, para en su defecto declarar la improcedencia de la acción, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR que se SURTAN las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELAEZ MARÍA ROCIO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela

Página 13

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

M. P. DR. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RAD: 54 0011 10 2000 2015 00874 01

Aprobada en Acta 011 de tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Tema: Tutela en Impugnación.

Con el acostumbrado respeto, me permito salvar voto respecto del proyecto aprobado por la Sala mayoritaria, en virtud de que en mi sentir, el trámite del Comité Técnico Científico debe hacerse internamente en la entidad de salud, no es cargable al enfermo. República de Colombia Rama Judicial

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Página 14 Así mismo en Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, se dijo que en casos como estos lo procedente es revocarse la sentencia y ordenar la entrega del medicamento. En los anteriores términos dejo consignado el salvamento de voto. Cordialmente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado