CSDJ - F54001110200020150087801ADJUNTA20160205205353-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 54 0011 10 2000 2015 00878 01 Aprobada según Acta de Sala No. 05 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 24 de noviembre de 2015, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y Arauca1, negó el amparo de los derechos fundamentales al menor JHOAN ALEXANDER TORRES GARIAZAO, representado por su señora madre NALDY GARIZAO MORALES, como agente oficiosa, en la acción de tutela promovida en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL.

1. ANTECEDENTES. 1.1 hechos y pretensiones.

Indicó la accionante de manera verbal, que su hijo Jhoan Alexander sufrió un accidente y por ello fue necesario colocar una tutela para que le prestaran el servicio médico asistencial, en la primera instancia le negaron sus derechos, 1 Conformaron la Sala los Magistrados CALIXTO CORTÉS PRIETO (Ponente) y MARTHA

CECILIA CAMACHO ROJAS.

Impugnación fallo tutela 2 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO siendo revocado dicho fallo por esta Corporación, concediéndole la atención médica en el Hospital Militar en Bogotá, los gastos de traslado vía aérea para el menor y su acompañante de Norte de Santander hasta Bogotá, transporte urbano y alojamiento.

En esta oportunidad la madre del menor solicita por vía de tutela le sea reconocida la alimentación para ella y el menor mientras permanezcan en la ciudad de Bogotá, lo cual no se tuvo en cuenta en la anterior acción constitucional. Afirmó que es ama de casa, que depende económicamente de su esposo y que solicita se le conceda la alimentación para ella y su hijo mientras estén en la ciudad de Bogotá. Al recibirle la tutela en forma verbal, la accionante anexó fotocopia de un formato del Hospital Militar Central de fecha 26 de octubre de 2015, por el que se sabe que fue atendido por especialidad en Ortopedia y Traumatología para mirar resultados el 23 de noviembre de 2015, así mismo fotocopias de la tarjeta de identidad del menor Jhoan Alexander Torres Garizao y de la señora Naldy Garizao Morales, copia de la epicrisis del menor que fue atendido en el Hospital Militar con sede en Bogotá y por último fotocopias de los fallos de tutela de fecha 4 de febrero de 2014 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y

27 de marzo de 2014 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, por los que se le concedieron unos derechos incoados por la señora Garizao Morales como agente oficiosa de su menor hijo. 1.2Actuación de primera instancia. Impugnación fallo tutela 3 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, por auto del 11 de noviembre de 2015 admitió la acción de amparo y negó la solicitud de medida provisional solicitada por la accionante, pues no se evidenció vulneración inminente de derecho fundamental alguno, así mismo ordenó se oficiara al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No 2015 de la Trigésima Brigada en Cúcuta para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda de tutela e informaran si la accionante solicitó directamente a esa entidad el suministro de alimentos para ella y su hijo mientras estuvieran en la ciudad de Bogotá y por último ordenó la notificación de la presente acción al Director General de Sanidad Militar del ejército Nacional en Bogotá, al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 del Batallón A.S.P.C. No 30 “GUASIMALES” de Cúcuta, al Defensor Regional del Pueblo y al Procurador en lo Judicial Penal. 1.3Intervención de las Accionadas. 1.3.1 Comandante Batallón A.S.P.C. No 30 “GUASIMALES”,

Teniente Coronel Héctor Augusto Restrepo Zuluaga.

El Teniente Coronel Héctor Augusto Restrepo Zuluaga, mediante oficio No 01860 de fecha 20 de noviembre de 2015, respondió que las pretensiones están encaminadas a que se le ordene a la Dirección de Sanidad Ejército el reconocimiento de gastos de alimentación del menor y un acompañante. Dijo que la entidad no está en capacidad de asumir gastos accesorios debido a que en el presupuesto de la salud no está un rubro específico para sufragar Impugnación fallo tutela 4 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO esos gastos de alimentos, lo cual de hacerlo pondría al funcionario frente a una posible falta disciplinaria o frente a un delito.

Hizo mención de una sentencia de la Corte Constitucional, en la que se precisó el hecho de hacerse necesario que el accionante no tenga capacidad de pago, lo cual no se da, pues la accionante no lo ha probado. Manifestó que la Dirección de Sanidad Militar de Cúcuta y la Dirección de Sanidad del Ejército no tienen responsabilidad al respecto, pues en ningún momento se le ha negado el servicio médico al menor, al igual que siempre se han sufragado los gastos de transporte. Para terminar acotó que en ese Establecimiento no existe solicitud alguna de reconocimiento de gastos de alimentos por parte de la madre del menor. 1.3.2. Dirección General de Sanidad Militar. En su escrito visible a folios 53 y 54 del cuaderno de primera instancia, el Mayor General del Aire JULIO ROBERTO RIVERA JIMÉNEZ, hizo una acotación respecto a la competencia y funciones de la dependencia que el

regenta y luego refiriéndose específicamente a la tutela, manifestó que la Dirección General de Sanidad Militar, no ejerce funciones asistenciales sino que éstas corresponden a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, siendo ésta la que debe determinar si otorga o no el pago por alimentos solicitados por la accionante. Reitera que esas pretensiones ya fueron resueltas en la tutela que le fue concedida y cuyo radicado es 2014-0004. Impugnación fallo tutela 5 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 24 de noviembre de 2015 (fls 58 al 64), dispuso: “PRIMERO: DENEGAR la solicitud de amparo invocada por Naldy Garizao Morales representante del menor Jhon Alexander Torres Garizao, conforme a la parte motiva. “SEGUNDO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, por el medio más expedito y eficaz”.

LA IMPUGNACIÓN Notificados tanto accionante como accionados, la señora Naldy Garizado Morales, presentó escrito de impugnación de fecha 30 de noviembre de 2015 y en él señaló que básicamente su inconformidad radica en que ella sí solicitó los gastos de alimentación en la ciudad de Bogotá para su hijo y el acompañante, pues no cuenta con el dinero para sufragarlos, para probarlo manifestó que anexaba copia del requerimiento que hizo y del cual no ha

obtenido respuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es Impugnación fallo tutela 6 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la

siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Impugnación fallo tutela 7 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Fundamentos de la Decisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa Impugnación fallo tutela 8 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a la autoridad competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume violados o amenazados los derechos fundamentales. Es por ello, que se han fijado limitaciones generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991,

entre ellas, el numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos indispensables para conservar su salud, Impugnación fallo tutela 9 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad, de forma que se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, con calidad, eficacia y oportunidad, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad. La obligación de garantizar este derecho fue radicada por el legislador nacional en cabeza de las EPS tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, pues dichas entidades son las que asumen las funciones indelegables del

aseguramiento en salud (Ley 1122 de 2007, artículo 14),2 entre las cuales se incluyen, (i) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (ii) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (iii) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. 2 Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.” Impugnación fallo tutela 10 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Específicamente sobre el derecho a acceder a los servicios de salud en forma oportuna, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado

que se vulneran los derechos a la integridad física y la salud de una persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico ordenado por el médico tratante. Esta regla ha sido justificada por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-881 de 2003, en la cual se dijo: "Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento médico, también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se reitera entonces, que las instituciones de salud no están autorizadas para evadir y mantener indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba una urgencia vital y la necesidad de un tratamiento médico como en este caso.” Caso en concreto. La señora Naldy Garizao Morales, de manera verbal presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que le concediera la alimentación para su menor hijo y el acompañante de éste, Impugnación fallo tutela 11 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

mientras permanecieran en la ciudad de Bogotá en razón del tratamiento médico que le vienen realizando a raíz de un accidente en el que se vio afectada una de sus piernas. Lo anterior porque en una tutela anterior le fue reconocido el tratamiento médico en el Hospital Militar en la ciudad de Bogotá, transporte aéreo para el menor y su acompañante, al igual que el transporte interurbano y alojamiento. Manifiesta la accionante que debido a su precaria situación económica no puede sufragar los gastos de alimentos que demanden mientras están en la ciudad de Bogotá. Se sabe que la accionante depende económicamente de su esposo, el cual es soldado profesional vinculado al Ejército Nacional, es decir recibe una asignación salarial, lo cual hace inferir a la Sala que no se está afectando el mínimo vital para esta familia, si asumieran, como hasta ahora lo han hecho, los gastos de alimentación de la señora Garizao y su menor hijo, durante su permanencia en la ciudad de Bogotá. La Sala da cuenta de que la accionante no manifestó su tiempo de permanencia en Bogotá, para poder determinar si se amerita o no el reconocimiento del cubrimiento de alimentos para ella y su menor hijo, pues por la epicrisis aportada por ella, se puede afirmar que el menor permaneció hospitalizado en el Hospital Militar, es decir, la alimentación la recibió del mismo ente de salud y así es mientras permanezca dentro de la entidad hospitalaria. Tampoco pudo ella demostrar su insolvencia económica para asumir los costos de alimentación, por el contrario la entidad accionada manifestó que Impugnación fallo tutela 12

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el esposo de la accionante es soldado profesional del ejército Nacional, es decir recibe una asignación salarial, lo cual descarta, como antes se dijo, que el mínimo vital de la familia se afecte con esta erogación ocasional.

Brilla por su ausencia cualquier reclamación que hubiese hecho la señora Garizao Morales ante Sanidad del Ejército, pues si bien dijo en el escrito de impugnación que había hecho la reclamación en la ciudad de Bogotá no aportó ningún documento que respalde su dicho, además en el escrito de contestación visible a folio 50 del cuaderno de primera instancia, el Comandante del Batallón A.S.P.C. No 30 “GUASIMALES” de Sanidad Militar 2015, afirmó que en ese establecimiento no se encontró radicada ninguna solicitud por parte de la madre del menor referente al reconocimiento de gastos por concepto de alimentación. Así las cosas, lo procedente en esta ocasión es confirmar la sentencia impugnada ante la falta de afectación del mínimo vital, pues si bien la accionante dio que era ama de casa dependiente de su esposo, la entidad accionada manifestó que éste es soldado profesional, es decir devenga un salario con el que podía cubrir los gastos de alimentación del menor y su acompañante, que dicho sea de paso son ocasionales, así mismo no se encontró evidencia de que la señora Garizao hubiese hecho la reclamación, pues no aportó la prueba para ello, amén de que al parecer el menor mientras está en Bogotá recibiendo atención médica en Hospital Militar, permanece hospitalizado, es decir, recibe los alimentos por parte de la

entidad de salud. Son estas las razones por las cuales la Sala confirmará en su integridad el fallo impugnado. Impugnación fallo tutela 13 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 24 de noviembre de 2015, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Presidente Magistrado Impugnación fallo tutela 14 Radicación 54 0011 10 2000 2015 00878 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA ROCÍO CORTES VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GOMEZ

Magistrado Magistrada

MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial