CSDJ - F54001110200020150097201ADJUNTA20160307153837-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo dos de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Doctora: MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 540011102000201500972 01 Aprobado en Sala No. 020 de la misma fecha. Referencia Impugnación Fallo de Tutela

Accionante BRANDON ANDRÉS TORRES BOTELLO

Accionado DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL Y OTROS

Decisión Confirma ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 18 de enero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, que resolvió NO AMPARAR los derechos fundamentales alegados en la acción de tutela de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: BRANDON ANDRÉS TORRES BOTELLO, acudió en acción de tutela, (fls 1 a 10), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las demandadas, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Ingresó al Ejército Nacional en la ciudad de Cúcuta para la prestación del servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, asignado al Grupo Mecanizado No. 5 Maza, previa práctica de los exámenes médicos de rigor,

resultando apto para actividad militar. El 5 de febrero de 2015, siendo las 22:30 horas aproximadamente, en la vereda San Roque del municipio de Sardinata –Norte de Santanderen cumplimiento de la orden de operaciones “Flechas” control territorial, durante el desplazamiento táctico, al momento de cruzar una quebrada sufrió una caída golpeándose el dedo meñique de la mano derecha. Después fue evacuado al establecimiento de sanidad militar de la trigésima brigada, sitio del que resultó remitido a la clínica Unipamplona de Cúcuta, en donde le diagnosticaron fractura de otros huesos metacarpianos de la mano derecha. 1 Conformada por los Magistrados MARTHA C. CAMACHO ROJAS (Ponente) y CALIXTO

CORTÉS PRIETO.

No le fueron autorizados oportunamente los exámenes de retiro, previamente a la realización de la Junta Médico Laboral. Pidió al Juez Constitucional se acceda al amparo de los derechos fundamentales alegados y, ordenar a las entidades demandadas se realice activación de los servicios médicos y las autorizaciones por la especialidad de ortopedia si se requiere y le sea practicada Junta Médico Laboral, de forma tal que se valore las afecciones adquiridas durante la prestación del servicio militar.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 11 de diciembre de 2015 (fl 17), el A-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar

inmediatamente la admisión del amparo al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, al Comandante de la Brigada 30 del Ejército, al Director del Área de Talento Humano de esa Fuerza, al Director de Sanidad Militar, al Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa y, al Establecimiento de Sanidad Militar de Norte de Santander, para que dentro de los 2 días siguientes se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, así como indiquen si el actor se encuentra vinculado con el Ejército, en caso negativo, desde cuándo dejó de pertenecer al mismo y si ha solicitado la realización de la Junta Médico Laboral y, si se realizó el respectivo informe por lesiones. Para esos efectos se expidieron las comunicaciones a que había lugar (fls 20 a 32). 2.2. Intervención de la demandada y de los vinculados a la acción de tutela El Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 Guasimales (fls 33 y 34), pidió la desvinculación de ese Establecimiento de Sanidad Militar, así como la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo. Señaló que el señor Torres Botello en la actualidad ostenta la calidad de afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y por ello cumple con el requisito para recibir cualquier tipo de atención médica en los Establecimientos de Sanidad Militar, habiendo sido atendido en Cúcuta, con nivel 1. Agregó, que el actor no presenta documento soporte de la ordenes médicas por ortopedia, así como tampoco se ha acercado al Dispensario Médico del

Batallón ASCP No. 30 Guasimales, para actualizar las autorizaciones, sin que se observe negativa de autorizaciones, encontrándose activo en el Subsistema. Finalmente, explicó el procedimiento para la definición de la situación médico laboral, que corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército. El Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Trigésima Brigada del Ejército (fls 37 y 38), pidió excluir del trámite de la acción de tutela a esa dependencia, pues el actor no es orgánico de esa unidad operativa y por ello no le corresponde realizar informativo por lesión, sino que es una competencia de la oficina de personal del Batallón al cual pertenece, en este caso, el “Grupo de Caballería Mecanizada No. 5 Gr. Hermógenes Maza”. Señaló que el accionante se vinculó el 16 de enero de 2014 como integrante del segundo contingente de ese año, como soldado campesino y terminó su servicio militar el 11 de julio de 2015, encontrándose en la actualidad activo en Sanidad Militar, de donde se infiere que los servicios médicos se le prestan normalmente, en su historial consta que su última consulta fue el 28 de julio de 2015 en donde se le ordenó a IDIME un RX de mano derecha AP y Lateral. Expuso que la Junta Médico Laboral fue solicitada por parte del Grupo de Caballería No. 5 Gr. Hermógenes Maza mediante oficio del 30 de septiembre de 2015, dirigido al Director de Sanidad del Ejército. Manifestó que el grupo de Caballería tramitó el informativo administrativo por lesiones que correspondió al radicado No. 008, que fue notificado al señor

Brandon Andrés Torres Botello el 4 de abril de 2015. El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Gr. Hermógenes Maza (fls 48 a 51), pidió la desvinculación del trámite de la acción de tutela, pues esa dependencia no tiene competencia directa con la prestación de los servicios de salud, pues su función principal es adelantar operaciones militares. Resaltó que el actor ostenta la calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Explicó que el señor Torres Botello diligenció la ficha médica correspondiente la cual fue entregada en la Dirección de Sanidad Militar en Bogotá y se encuentra a la espera de la programación de la fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral. El Director General de Sanidad Militar (fl 59) manifestó que esa Dirección no cumple funciones asistenciales. Señaló que la Dirección de Sanidad del Ejército es la instancia competente para realizar lo pertinente a decidir sobre la viabilidad o no de brindar los servicios médicos solicitados, definir la situación médico laboral y realizar la Junta Médica, de acuerdo con los informes, la ficha médica y demás documentos.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Aparecen como pruebas, entre otras, las siguientes: Copia de la cédula de ciudadanía del actor (fl 11).

Copia de apartes de la historia clínica de Brandon Andrés Torres Botello (fl 12). Copia del informativo administrativo por lesiones realizado el 11 de abril de 2015 (fl 13). Copia de certificación expedida por el Jefe de Personal del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza (fl 14).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 18 de enero de 2016 (fls 62 a 70) decidió NO AMPARAR los derechos fundamentales alegados por el actor, luego de sostener que el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASCP No. 30 informó que el mismo aparece como beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, además, aportó prueba de los servicios médicos que se le han prestado después del accidente sufrido durante la prestación del servicio militar obligatorio, razón por la cual no se puede predicar vulneración de derecho fundamental alguno.

De la misma manera, se indicó que existen unos trámites necesarios que deben surtir ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a fin de evaluar la disminución de su capacidad laboral, habiéndose elaborado ficha médica de retiro por parte del actor, la cual fue remitida a la Dirección de Sanidad del Ejército, y está en curso la realización de la Junta Médico Laboral, circunstancia que permite concluir la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno. Finalmente, destacó, que el actor puede solicitar información sobre el estado de su valoración ante la Dirección de Sanidad del Ejército, a fin de establecer en qué etapa se encuentra actualmente el trámite de dicha Junta.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fl 83), el actor impugnó el fallo de amparo, con base en que no es cierto lo respondido por las demandadas, teniendo en cuenta que han pasado 4 meses y no le han dado cita para la

realización de la Junta Médico Laboral.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor, consistente en la (i) presunta desactivación de los servicios médicos luego de su desvinculación de la prestación del servicio militar obligatorio en julio de 2015, a pesar de que encontrándose en servicio activo tuvo un accidente que le produjo lesiones en la mano derecha y, (ii) por la no realización de la Junta Médico Laboral respectiva.

Aclara la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá aplicando en concreto las normas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la

Corte Constitucional sobre la materia.

3. La Sala confirmará el fallo de tutela, luego de advertir que el accionante está activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el trámite para la realización de la Junta Médico Laboral se encuentra dentro de los plazos dispuestos por el Decreto 1796 de 2000

Revisadas las normas legales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la horizontal de esta Sala sobre el tema, deben reiterarse las consideraciones que se consignan enseguida. La capacidad psicofísica, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico deben reunirse por las personas, al ingresar y permanecer en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional (art. 2º, 3º Decreto Ley 1796 de 2000), así como al retiro de las mismas (art. 3º y 4º-10 ibídem ), será calificada y emitida por los médicos de la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional, previa autorización de dicha Dirección (parágrafo art. 3º ejusdem). En lo relacionado con los exámenes para retiro, tienen carácter definitivo para todos los efectos legales y, deben practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio para todos los casos, pero cuando por causa no justificada el retirado no se presentare dentro de ese término, el examen se practicará por cuenta del interesado en los Establecimientos de Sanidad Militar, exigiéndose continuidad entre tales exámenes, los tratamientos derivados de

los mismos y la correspondiente Junta Médico Laboral. Del mismo modo, “Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación” (art. 8º ibídem). A su vez, corresponde, entre otros, a la Junta Médico Laboral valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, determinar la disminución de la capacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar reubicación laboral de ameritarlo, calificar la enfermedad según sea común o profesional, determinar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones y, fijar los índices respectivos de lesión, si a ello hubiere lugar (art. 15 ejusdem). Para efectuar la función descrita, la Junta Médico Laboral debe contar con la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos médicos emitidos por los especialistas que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado y, el informe administrativo de lesiones. Recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral “se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes” (art. 16 ibídem). En ese orden, la autorización para la reunión de la Junta Médico – Laboral,

está a cargo del Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, por solicitud de medicina laboral o por orden judicial (art. 18), pudiendo convocarse por disminución de la capacidad laboral, de existir informe administrativo por lesiones, cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses continuos o discontinuos, en un año, contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, cuando existan patologías que así lo ameriten y, por solicitud del afectado (art. 19). Sobre el tema, la Corte Constitucional2 ha sostenido que la Junta Médico Laboral es la instancia que debe determinar las lesiones sufridas por el 2 Sentencia T-958 de 2012. personal bajo el mando del respectivo comandante o jefe, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjeron. Señaló igualmente esa Corporación3, que la valoración de la pérdida de la capacidad laboral constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto dicha evaluación permite no solo determinar y especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral, sino que, por ejemplo, es un requisito indispensable para establecer si debe reconocérsele la pensión que asegure su sustento económico, dado el deteriorado estado de salud. De la misma manera, permite establecer si las lesiones se produjeron en servicio y por causa o con ocasión del mismo, supuestos en los que se materializa el principio de continuidad, y se genera a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo

que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se han desincorporado de la institución”4. Reiteró igualmente que los derechos fundamentales resultan afectados, tanto por la negación del derecho a la valoración por la Junta Médico Laboral, como cuando “no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado”5. Descendiendo en el caso concreto, esta Sala encuentra que el señor Andrés Torres Botello, se vinculó el 16 de enero de 2014 como integrante del segundo contingente de ese año, como soldado campesino y culminó su servicio militar el 11 de julio de 2015. 3 Sentencia T-038 de 2011. 4 Sentencia T-516 de 2009. 5 Sentencia T-038 de 2011. El 5 de febrero de 2015, aproximadamente a las 22:30 horas, en la Vereda San Roque del municipio de Sardinata –Norte de Santander-, en cumplimiento de la orden de operaciones “FLECHA” control territorial, durante un desplazamiento táctico, al momento de cruzar una quebrada el actor sufrió una caída que causó golpe en el dedo meñique de la mano derecha, siendo evacuado al Establecimiento de Sanidad Militar de la Trigésima Brigada, de donde fue remitido a la Clínica Uniplamplona de Cúcuta, cuyo diagnóstico médico evidenció fractura de otros huesos metacarpianos de la mano derecha (fl 13 informativo de lesiones). Dicho informativo administrativo correspondió al radicado No. 008, que fue notificado al señor Brandon Andrés Torres Botello el 4 de abril de 2015.

El accionante, según lo informado por los demandados, se encuentra activo en Sanidad Militar y por ende se le prestan los servicios médicos normalmente, siendo su última consulta el 28 de julio de 2015, cuando se le ordenó a IDIME un RX de mano derecha AP y Lateral (fls 37 y 38), sin que se observe negativa en la atención médica. De la misma manera, Torres Botello diligenció ficha médica que fue entregada a la Dirección de Sanidad Militar en Bogotá, encontrándose en la actualidad en espera de programación de la fecha y hora para efectuar la Junta Médico Laboral correspondiente (fls 48 a 51). En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala no se advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional o el Establecimiento de Sanidad respectivo, haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por Brandon Andrés Torres Botello, en razón a que luego de su desvinculación el 11 de julio de 2015 al culminar la prestación del servicio militar obligatorio como soldado regular, se ha mantenido activo en el Subsistema de Salud de esa Fuerza, sin que existan órdenes médicas pendientes, así como tampoco valoración por alguna especialidad, necesaria para la definición de su situación médico laboral, así como tampoco se ha acercado al Dispensario Médico del Batallón ASCP No. 30 Guasimales, para actualizar las autorizaciones de servicios de esa índole. Es más, debe reiterarse que el accionante diligenció la ficha médica y está en manos de la Dirección de Sanidad Militar el trámite de programación y fijación de la fecha y hora para realizar la Junta Médico Laboral respectiva,

de donde se infiere que el proceso administrativo a cargo de la demandada para definir su situación médico laboral, a la fecha de radicación de la acción de tutela el 10 de diciembre de 2015, así como para el momento de definirse la impugnación del fallo de tutela, se encuentra dentro de los plazos dispuestos para esos efectos por el Decreto 1796 de 2000, valga decir, dos meses siguientes al retiro que se produjo el 11 de julio de ese año, deben efectuarse los exámenes médicos respectivos (art. 8º ibídem). Además, dicha Junta debe tener la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos de los médicos especialistas tratantes que determinen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y las secuelas presentadas y, el informe administrativo por lesiones. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos, la Junta Médica debe realizarse dentro de los 90 días siguientes (art. 16 ibídem). Es decir, para esta Sala la Dirección de Sanidad del Ejército se encuentra dentro de los plazos fijados legalmente por el Decreto 1796 de 2000 para efectuar la Junta Médico Laboral al accionante, sin que se advierta dilación injustificada en la fijación de la fecha y hora para su realización. Los argumentos expuestos son suficientes para confirmar el fallo de tutela impugnado, que resolvió NO AMPARAR los derechos fundamentales alegados por el accionante. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el 18 de enero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en cuanto resolvió NO AMPARAR los derechos fundamentales alegados en la acción de tutela a la que acudió BRANDON ANDRÉS TORRES BOTELLO, contra

la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y, DEL

ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR B.A.S.P. No. 30

GUASIMALES.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan firmas……..

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial