CSDJ - F54001110200020160002601ADJUNTA20160328143908-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo dieciséis de dos mil dieciséis Magistrado Ponente Dra. MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 540011102000201600026 01 Aprobado en Sala No. 026 de la misma fecha Acción de tutela en segunda Referencia: instancia Accionante Johan Sebastián Marín Galeano Ejército Nacional – Dirección de Accionado Sanidad del Ejército

Decisión: MODIFICA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 5 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, por medio de la cual se resolvió AMPARAR los derechos fundamentales alegados y, como consecuencia, ORDENÓ a la Dirección del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad de esa Fuerza y al Establecimiento de Sanidad Militar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ese proveído, se activen los servicios de salud del señor Johan Sebastián Marín Galeano, hasta que esté definida su situación médico laboral. ORDENÓ igualmente a la Dirección de Sanidad Militar y a la Sección de Medicina Laboral que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ese fallo, le informen al señor Marín Galeano el estado de su reclamación para definir su situación médico laboral.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JOHAN SEBASTIÁN MARÍN GALEANO, acudió en acción de tutela (fls 1 a 10), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Fue incorporado al Ejército Nacional a prestar servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, previa práctica de los exámenes médicos de rigor. 1 Conformada los Magistrados MARTHA C. CAMACHO ROJAS (Ponente) y CALIXTO

CORTES PRIETO.

Hizo parte del cuarto contingente del 2014 y cumplió con ese deber para con la Patria en el Batallón de Artillería No. 30 “Batalla de Cúcuta”. El 18 de septiembre de 2014 por orden de su superior salió de la base militar “La Esperanza” a cortar madera con la finalidad de realizar fortificaciones de la misma, a causa de constantes amenazas contra la seguridad por parte de organizaciones al margen de la ley. Encontrándose en esa labor, específicamente en el transporte de un tronco en los hombros se le generó un dolor fuerte en los testículos que lo dejó inmovilizado, con manejo por el enfermero de combate, pero por la permanencia del mismo se autorizó su extracción helicoportada del municipio de “El Tarra” a la ciudad de Cúcuta en donde fue valorado en el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 con diagnóstico médico de

“HIDROCELE + QUISTE DEL CORDON DERECHO” al igual que dolor en la columna. Por esas dolencias le realizaron cirugía pero ha venido presentando dolor e inflamación de sus testículos y por ello pidió fuera valorado por el especialista en urología, le activen los servicios médicos y se realice la Junta Médico Laboral respectiva que no se ha efectuado a pesar que el 10 de enero de 2016 terminó la prestación del servicio militar obligatorio.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 25 de enero de 2016 (fl 20), el A-quo asumió conocimiento de la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó la notificación al Área de Talento Humano del Ejército Nacional, al Comandante de la Brigada 30 de esa Fuerza, al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del Ministerio de Defensa Nacional, al Establecimiento de Sanidad Militar de Norte de Santander, al Comandante del Batallón de Artillería No. 30 “Batalla de Cúcuta”, y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronuncien sobre los hechos y pretensiones del amparo constitucional dentro de los dos días siguientes al recibo de la comunicación respectiva.

Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 21 al 33). 2.2. Intervención de las demandadas y de los vinculados a la acción de tutela El Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES” (fls 34 y 35),

por intermedio de su Comandante, pidió la desvinculación de la acción de tutela en razón a que el encargado para la definición de la situación médico laboral de los miembros de esa Fuerza según lo regulado en el Decreto 1796 de 2000 es la Dirección de Sanidad, la cual orgánicamente depende de la Brigada Treinta de la Segunda División del Ejército. Señaló que en la actualidad el accionante no ostenta la calidad de afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, corresponde a la Dirección General de Sanidad Militar la activación para tales servicios. La Trigésima Brigada del Ejército a través del Segundo Comandante (fl 36) indicó que esa Unidad Operativa Menor no es competente para conocer de la prestación del servicio de salud, que es una función de la Dirección de Sanidad Militar y, por esa razón el escrito de tutela fue remitido al Dispensario Médico No. 2015.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela se encuentran, entre otras, las siguientes pruebas: - Copia de la cédula de ciudadanía del actor (fl 11). -Copia de la solicitud de concepto médico por la especialidad de urología autorizado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fl 12). -Apartes de la historia clínica del actor (fls 13 a 17).

Copia de la constancia expedida el 12 de diciembre de 2015 por la Jefe de Personal Batallón (fl 17del Batallón de Artillería No. 20 “Batalla de Cúcuta”,

en donde certifica que el joven Marin Galeano es integrante del cuarto contingente de 2014, y presta el servicio militar en ese).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 5 de febrero de 2015 6 (fls 40 a 49) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, resolvió AMPARAR los derechos fundamentales alegados y, como consecuencia, ORDENÓ a la Dirección del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad de esa Fuerza y al Establecimiento de Sanidad Militar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ese proveído, se activen los servicios de salud del señor Johan Sebastián Marín Galeano, hasta que esté definida su situación médico laboral. ORDENÓ igualmente a la Dirección de Sanidad Militar y a la Sección de Medicina Laboral que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ese fallo, le informen al señor Marín Galeano el estado de su reclamación para definir su situación médico laboral.

A esa decisión llegó luego de aplicar la presunción de veracidad dispuesta en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 ante el silencio guardado por la Dirección de Sanidad del Ejército, la Dirección General de Sanidad Militar y el Batallón de Artillería No. 30 “Batalla de Cúcuta”, respecto de si al actor se le había practicado el examen de desincorporación o retiro, y en caso tal qué patologías se le habían encontrado. Se expuso que en el expediente obra solicitud de concepto médico de urología por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, de la cual afirma el

accionante no se le ha practicado de donde puede presumirse que su derecho a la salud está siendo vulnerado por las demandadas, así como tampoco cuenta con servicio de salud, ni se le ha realizado el examen de retiro.

5. Impugnación del fallo de tutela Oportunamente el Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES”, impugnó el fallo de tutela, con fundamento en que corresponde a la Dirección de Sanidad Militar la activación en materia de salud de los miembros del Ejército, así como sobre la presunta pérdida de capacidad laboral es responsabilidad de Medicina Laboral.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si resulta procedente la acción de tutela para

amparar los derechos fundamentales alegados por el actor y en consecuencia, ordenar la activación de los servicios de salud y la realización de la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por retiro luego de su desvinculación por la culminación del servicio militar obligatorio. Aclara la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá aplicando en concreto las normas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.

3. La Sala modificará el fallo de tutela impugnado, luego de encontrar vulnerado el derecho fundamental a la salud del accionante, pero en lo relacionado con la convocatoria a Junta Médico Laboral pedida, se advirtió que la demandada se encuentra dentro de los términos para definir la situación médico laboral por retiro regulados en el Decreto 1796 de 2000, lo que no se opone que deba brindársele información sobre ese trámite administrativo Esta Sala reitera la jurisprudencia horizontal de esta Sala que a su vez se basa en la posición consolidada sobre el mismo tema tratado por la Corte Constitucional que se consignará a continuación.

La capacidad psicofísica, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunirse por las personas, al ingresar y permanecer en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional (art. 2º, 3º Decreto Ley 1796 de 2000), así como al retiro de las mismas (art. 3º y 4º-10 ibídem ), será calificada y emitida por los médicos de la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional, previa autorización de dicha Dirección (parágrafo art.

3º ejusdem). En lo relacionado con los exámenes para retiro, tienen carácter definitivo para todos los efectos legales y, deben practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio para todos los casos, pero cuando por causa no justificada el retirado no se presentare dentro de ese término, el examen se practicará por cuenta del interesado en los Establecimientos de Sanidad Militar, exigiéndose continuidad entre tales exámenes, los tratamientos derivados de los mismos y la correspondiente Junta Médico Laboral. Del mismo modo, “Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación” (art. 8º ibídem). A su vez, corresponde, entre otros, a la Junta Médico Laboral valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, determinar la disminución de la capacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar reubicación laboral de ameritarlo, calificar la enfermedad según sea común o profesional, determinar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones y, fijar los índices respectivos de lesión, si a ello hubiere lugar (art. 15 ejusdem). Para efectuar la función descrita, la Junta Médico Laboral debe contar con la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos médicos emitidos por los

especialistas que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado y, el informe administrativo de lesiones. Recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral “se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes” (art. 16 ibídem). En ese orden, la autorización para la reunión de la Junta Médico – Laboral, está a cargo del Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, por solicitud de medicina laboral o por orden judicial (art. 18), pudiendo convocarse por disminución de la capacidad laboral, de existir informe administrativo por lesiones, cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses continuos o discontinuos, en un año, contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, cuando existan patologías que así lo ameriten y, por solicitud del afectado (art. 19). Sobre el tema, la Corte Constitucional2 ha sostenido que la Junta Médico Laboral es la instancia que debe determinar las lesiones sufridas por el personal bajo el mando del respectivo comandante o jefe, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjeron. Señaló igualmente esa Corporación3, que la valoración de la pérdida de la capacidad laboral constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto dicha evaluación permite no solo determinar y especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral, sino que, por ejemplo, es

un requisito indispensable para establecer si debe reconocérsele la pensión que asegure su sustento económico, dado el deteriorado estado de salud. De la misma manera, a juicio de esa Corporación, permite establecer si las lesiones se produjeron en servicio y por causa o con ocasión del mismo, supuestos en los que se materializa el principio de continuidad, y se genera a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se han desincorporado de la institución”4. Reiteró igualmente que los derechos fundamentales resultan afectados, tanto por la negación del derecho a la valoración por la Junta Médico Laboral, 2 Sentencia T-958 de 2012. 3 Sentencia T-038 de 2011. 4 Sentencia T-516 de 2009. como cuando “no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado”5. En el caso concreto esta Sala encuentra que el señor Johan Sebastián Marín Galeano prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón de Artillería No. 30 “Batalla de Cúcuta”, actividad en la que el 18 de septiembre de 2014 por orden de su superior al cargar en hombros un tronco con la finalidad de fortificar la base militar sometida a constantes amenazas por las organizaciones al margen de la ley, sufrió un fuerte dolor en los testículos debiendo ser atendido por el enfermero de combate y luego valorado por el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 de Cúcuta en donde le fue

diagnosticado “HIDROCELE + QUISTE DEL CORDON DERECHO” (fl 14), efectuándose la cirugía respectiva. Esta Sala comparte la aplicación de la presunción de veracidad como lo señaló el Despacho judicial de primera instancia dispuesta en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, en razón al silencio que mantuvo la demandada frente al informe que le solicitó consistente en que dentro de los dos días siguientes indicara si el actor se encontraba activo en esa Fuerza, en caso negativo desde cuándo fue desvinculado, si se le presta el servicio de salud, si ha solicitado la realización de la Junta Médico Laboral con ocasión del accidente que sufrió el 18 de septiembre de 2014, si se elaboró el respectivo informe administrativo por lesiones por esa causa, si se han autorizado los servicios de urología y si le fue realizado el examen médico de desincorporación y en caso afirmativo las afecciones que arrojó. En ese sentido, debe tenerse por cierto el dicho del accionante consistente en que el 2 de septiembre de 2014 la Dirección de Sanidad del Ejército 5 Sentencia T-038 de 2011. Nacional solicitó concepto médico por servicio de “urología” como consta en la orden respectiva (fl 12); el 10 de enero de 2016 terminó de prestar el servicio militar obligatorio (fl 2) y, actualmente no se le están prestando los servicios de salud. De la misma manera que se diligenció la ficha médica remitida a la Dirección de Sanidad Militar en septiembre de 20145, pero aún no le han realizado la Junta Médico Laboral.

Luego de emitido el fallo de primera instancia, según lo afirmado por el Comandante del Batallón A.S.P.C No. 30 “GUASIMALES” Establecimiento de Sanidad Militar 2015, como actuación tendiente a cumplir con lo ordenado en primera instancia, se solicitó la “activación ante la Dirección de Sanidad del Ejército del accionante” y que una vez realizada esa actuación podría autorizarse los servicios médicos prescritos por el médico tratante, siempre y cuando se encuentren pendientes por sanidad (fl 62). En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala se advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar vulneraron el derecho a la salud del accionante, pues debieron mantenerlo activo en el Subsistema de Salud de esa Fuerza, hasta tanto se normalizara su estado de salud desestabilizado por la patología que presentó cuando se encontraba en servicio activo, a pesar de su desvinculación luego de la prestación del servicio militar obligatorio. Ahora bien, al accionante le fue expedido concepto médico por la especialidad de urología, enfatizando que se encontraba en proceso de retiro por lo que “TIENE DERECHO A EXPEDICIÓN DEL CONCEPTO MÉDICO (ARTICULO 8º DEL DECRETO 1796 DE 2000)” (fl 12), sobre el cual el joven Marín Galeano afirmó en el escrito de tutela que no se le ha practicado, pero al mismo tiempo, sostuvo que ya se había diligenciado la ficha médica y remitida a la Dirección de Sanidad del Ejército para el trámite de la convocatoria a Junta Médico Laboral, que tampoco se ha efectuado.

No obstante, a juicio de esta Sala previa activación de los servicios de salud como se ordenó por el A quo, la accionada deberá seguir atendiendo al actor por las patologías que sufrió cuando se encontraba en servicio activo, se reitera, hasta que se normalice su estado de salud y, de existir alguna orden médica que deba conceptuarse para definir su situación médico laboral, deberá realizarse dentro de los términos descritos en el Decreto 1796 de 2000. En lo atinente a lo solicitado por el accionante consistente en que se ordene a la demandada autorice la Junta Médico Laboral, verificada la fecha de su desvinculación del servicio activo el 10 de enero de 2016, a juicio de esta Sala la entidad demandada se encuentra dentro de los términos legales para definir la situación médico laboral, esto es, cuenta con 2 meses siguientes a su retiro para efectuar los exámenes médicos (art. 8º ibídem). Además, dicha Junta debe tener la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos de los médicos especialistas tratantes que determinen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y las secuelas presentadas y, el informe administrativo por lesiones. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos, la Junta Médica debe realizarse dentro de los 90 días siguientes (art. 16 ibídem). Es decir, para esta Sala la Dirección de Sanidad del Ejército se encuentra dentro de los plazos fijados legalmente por el Decreto 1796 de 2000 para efectuar la Junta Médico Laboral al accionante, sin que se advierta dilación

injustificada en la fijación de la fecha y hora para su realización, lo que no es óbice para que se le brinde información sobre el trámite surtido para definir su situación médico laboral, como lo consideró y ordenó el Despacho judicial de primera instancia. Los argumentos expuestos son suficientes para modificar el fallo de tutela impugnado, como se precisará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, en cuanto AMPARÓ los derechos fundamentales alegados y a las órdenes que profirió, en la acción de tutela a la que acudió JOHAN SEBASTIAN MARIN GALEANO contra la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL. La modificación se hará en el siguiente sentido: AMPARAR el derecho fundamental a la salud que le asiste a JOHAN SEBASTIAN MARIN GALEANO y, como consecuencia, ORDENAR a la DIRECCIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL, A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ESA FUERZA Y AL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD No. 2015, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo han hecho, procedan a activarlo en el Subsistema de Salud del Ejército en donde deberá permanecer en esa condición no solamente para

definir su situación médico laboral por retiro luego de la prestación del servicio militar obligatorio, sino hasta que se logre la normalización de su condición de salud, de ser ello posible, derivada de las patologías diagnosticadas cuando se encontraba en servicio activo. CONFIRMAR, la orden consistente en que LA DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y LA SECCIÓN DE MEDICINA LABORAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, le informen a Johan Sebastián Marín Galeano el estado de su reclamación para definir su situación médico laboral. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial