CSDJ - F5400111020002016000490120160331180141-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 540011102000201600049 01 T Aprobado según Acta No. 28 de la misma fecha.

ASUNTO Procede esta superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por el Comandante Batallón A.S.P.C No. 30 “GUASIMALES”, Teniente Coronel Yhon Hemerzon Ochoa Trujillo, contra la decisión proferida el 10 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, mediante la cual decidió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida del señor JEFFERSON ÁNDRES PEÑARANDA BOHORQUEZ y en consecuencia ordenó a la Dirección del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad Militar y al Director del Establecimiento de Sanidad que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo activen los servicios de salud al actor hasta que esté definida su situación médico laboral; asimismo que la Dirección de

Sanidad del Ejercito Nacional, la Dirección de Sanidad Militar y a la Sección de Medicina Laboral de Sanidad del Ejercito Nacional, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído le informen al tutelante el estado de su reclamación para definir su situación médico laboral y cuando se le va a realizar la Junta Médico Laboral.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: 1 Sala conformada por los magistrados Martha Cecilia Camacho Rojas (ponente) y Calixto Torres

Prieto. República de Colombia 2 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela La acción de tutela fue interpuesta de manera directa por el actor, contra el Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón Mecanizado No. 5 Hermogenes Maza de Cúcuta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida. Los hechos el accionante los refirió manifestando que durante la prestación del servicio militar obligatorio tuvo un accidente el 25 de febrero de 2014 golpeándose su mano derecha tal y como consta en el informativo por lesiones No. 008 del 16 de junio de 2014 que aportó en copia, agregando que después del accidente ha

sufrido dolores permanentes y una vez fue dado de baja no se le prestan los servicios médicos necesarios para superar su patología, ni le han practicado la Junta Médico Laboral pese a haber llenado la respectiva ficha.

2. Pretensiones: De acuerdo con los hechos anteriores, el actor depreca la protección a los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, y que como consecuencia, se ordene a los accionados prestar los servicios médicos y medicamentos necesarios para el tratamiento de la enfermedad que padece y adquirió en la prestación del servicio militar obligatorio; así como se le realice la respectiva Junta Medico Laboral a la que tiene derecho.

3. Actuación Procesal: Mediante auto del 29 de enero de 20165, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, admitió la acción de tutela contra las accionadas y vinculó al Área de Talento Humano y Medicina Laboral del Ejercito Nacional, al Comandante de la Brigada 30 del Ejercito Nacional, el Tribunal Medico Laboral Militar del Ministerio de Defensa, al Establecimiento de Sanidad Militar de Norte de Santander y a la Dirección de Sanidad Militar y ordenó su notificación a efectos que procedieran a dar contestación a la acción deprecada, (fl. 12 c.o.).

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Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela

4. Respuesta de las accionadas:  El 2 de febrero de 2016, con oficio No. 01471/MDN-CGFM-CE-DIV02-BR30CJM-44, el Segundo Comandante del Trigésima Brigada solicita se les desvincule de la presente acción en tanto que no tienen injerencia en la prestación del servicio de salud y su función principal es adelantar operaciones militares, indicó además que por competencia remitieron la solicitud al Dispensario Médico No. 2015 Y A LA Dirección de Sanidad del ejército Nacional, (fl. 27, c.o.).  En escrito radicado el 3 de febrero de 2016, referencia No. 136 MDN-EJCDIV2-BR30-ESM2015.1.5. el señor Comandante del Batallón expone que el señor PEÑARANDA BOHORQUEZ en la actualidad NO ostenta la calidad de afiliado al Subsistema de Salud de las FF.MM, así mismo refiere que la Dirección General de Sanidad Militar es la única dependencia que le corresponde la activación de los miembros de la Fuerza al Subsistema de

Salud. Agregó que el Establecimiento no tiene conocimiento sobre alguna patología pendiente del soldado, razón por la cual no sería procedente definir la situación médico laboral. Con relación a la definición de su situación médico laboral, afirma que el accionante es quien debe iniciar los trámites ante la sección de Medicina

Laboral de esa dirección o del establecimiento de Sanidad Militar para que de forma posterior se le defina su posible disminución de la capacidad laboral, (fls. 30 a 31, c.o.).  El 3 de febrero de 2016, con oficio No. 1055/MDN-CGFM-CE-DIV02-BR30GMMAZ-CDO-ASJ-1.5, el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “GR. HERMOGENES MAZA”, informó que al indagar con el personal encargado del área de Sanidad de la Unidad pudo verificar que el accionante República de Colombia 4 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela no se ha presentado los días jueves de cada semana ante el establecimiento de Sanidad Militar No. 2015, ni ha sido posible su comunicación vía celular. De igual forma que el área encargada de definir su situación médico legal es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Las demás autoridades accionadas y/o vinculadas, a pesar de haber sido debidamente notificadas de la admisión de la tutela, no dieron respuesta al requerimiento efectuado por parte de la magistrada instructora de instancia. FALLO IMPUGNADO Mediante providencia del 10 de febrero de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, decidió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida del señor JEFFERSON ÁNDRES PEÑARANDA BOHORQUEZ y en consecuencia ordenó a la Dirección del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad Militar y al Director del Establecimiento de Sanidad que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo activen los servicios de salud al actor hasta que esté definida su situación médico laboral; asimismo que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, la Dirección de Sanidad Militar y a la Sección de Medicina Laboral de Sanidad del Ejercito Nacional, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído le informen al tutelante el estado de su reclamación para definir su situación médico laboral y cuando se le va a realizar la Junta Médico Laboral. Consideró el a quo, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la prestación de servicio militar entre ellas la sentencia T-737/13 y teniendo en cuenta que la entidad encargada de la afiliación al subsistema de salud las fuerzas militares no había dado respuesta y que existía prueba sobre la no afiliación del actor al servicio de salud lo que hacía nugatorio el derecho al mismo y al tenerse que la patología de la cual se reclamaba la protección había acaecido en la prestación del servicio resultaba necesario el amparo dado, (fls. 39 a 11, c.o). República de Colombia 5

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela República de Colombia 6 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela LA IMPUGNACIÓN El Comandante Batallón A.S.P.C No. 30 “GUASIMALES”, Teniente Coronel Yhon Hemerzon Ochoa Trujillo, presentó escrito con el que impugnó el fallo manifestando que conforme la normativa que rige la afiliación al subsistema de salud de las fuerzas militares a su representada no le asiste la competencia para procederá a disponer de la afiliación del actor y en consecuencia la orden contra su representada debía ser modificada. En cuanto al procedimiento para la Junta de Medicina Laboral, indicó que el decreto 1796 de 2000, establece el procedimiento que se debe adelantar por parte de un ex miembro de la fuerza pública cuando se retira del servicio y tiene alguna patología que debe informar, (fls. 68 a 69 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo República de Colombia 7 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció:

“(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los República de Colombia 8 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Ahora bien, teniendo en cuenta la apelación, la Sala se referirá exclusivamente a los motivos de disenso expuestos por los apelantes en torno al fallo sancionatorio materia de examen, pues, como se desprende del parágrafo único del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, la competencia del Superior sólo se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. La Sala al emitir su pronunciamiento, lo hará con apoyo en el material probatorio

obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir.

2. Caso en concreto.

La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. Para el caso objeto de estudio se tiene que, de los hechos narrados el señor JEFFERSON ÁNDRES PEÑARANDA BOHORQUEZ fue incorporado al servicio militar obligatorio, y conforme con las pruebas allegadas al trámite tutelar el 25 de febrero de 2014 sufrió una caída desde su propia altura, por un desmayo, que le fracturó su mano derecha, estando en la prestación del servicio. En atención a la respuesta dada por el comandante del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C., se tiene que el actor no se encuentra vinculado al subsistema de salud de las fuerzas militares, lo que de pleno derecho le impide acceder al servicio médico que requiere para la atención de la patología de la cual solicita el amparo, así como para que se le practiquen los examenes República de Colombia 9 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela necesarios a efectos de poder ser valorado por la Junta Medico Laboral del Ejercito Nacional y se le pueda determinar su grado de disminución en su capacidad laboral. Ahora bien, en cuanto a la orden de la afiliación conforme las competencias asignadas en el Decreto - Ley 1795 de 2000 y lo dispuesto en la Resolución No. 0328 de 2012 de la Dirección General de Sanidad Militar, esta dependencia es la única competente para activar los servicios del subsistema de salud de las fuerzas militares y en consecuencia la orden en tal sentido debe ser modificada a efectos que quien tiene la función de activación del sistema de salud para que el actor pueda hacer efectivo su derecho a la salud lo haga y no sea nugatorio el amparo ordenado por el juez constitucional, por lo tanto en dicho sentido habrá de modificarse la orden. Respecto al otro aspecto impugnado, hay que tener en cuenta que el amparo otorgado y la correspondiente orden impartida en el ordinal tercero de la sentencia no vinculó al Batallón de A.SP.C. No. 30 GUASIMALES, Establecimiento de Sanidad Militar 2015, ya que ésta recae en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar y la Sección de Medicina Laboral de Sanidad del Ejercito Nacional, y en consecuencia no se encuentra motivo de inconformidad que deba ser estudiado y decidido con el presente fallo por parte de

esta Sala, por cuanto se itera no le afecta ni cobija la orden dada en este sentido. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la decisión proferida el 10 de febrero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante la cual TUTELAR los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida del señor JEFFERSON ÁNDRES PEÑARANDA BOHORQUEZ, en el sentido de disponer que la orden activación en el Sistema de República de Colombia 10 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 540011102000201600049 01 T Impugnación Tutela Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del actor lo debe realizar la Dirección General de Sanidad Militar, confirmando en lo demás el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR que se SURTAN las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada República de Colombia 11 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial