CSDJ - F54001110200020160012201ADJUNTA20160708181322-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., junio veintinueve de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 540011102000201600122 01 Aprobado según Acta No. 060 de la misma fecha

Accionante: FIDEL ANTONIO CAICEDO CAÑAS

Accionado: HYUNDAI, TERMOTASAJERO II, CONSALFA S.A.S. Y

MINISTERIO DEL TRABAJO

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra del fallo de tutela emitido el 15 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Norte de Santander y Arauca1 mediante el cual resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE” la solicitud de amparo referida. 1 Sala conformada por los Magistrados MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS (Ponente) y

CALIXTO CORTÉS PRIETO.

I.- ANTECEDENTES FIDEL ANTONIO CAICEDO CAÑAS, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, dignidad humana, debido proceso, mínimo vital, seguridad social, salud, trabajo y protección especial a los discapacitados, presuntamente vulnerados por las demandadas (fls 1 a 4), según los hechos que se consignan a continuación. Ingresó a laborar el 25 de junio de 2013 para la empresa Hyundai

Termotasajero II, mediante empresas temporales como CONSALFA S.A.S. – empresa creada por SALFACORP y CONCONCRETOdesempeñando el cargo de oficial 1 de construcción, hasta el 30 de noviembre de 2015, cuando fue despedido sin justa causa encontrándose incapacitado. Es un hombre de 48 años de edad, padre de una hija menor y su compañera permanente dependen de su trabajo para la manutención y sostenimiento. El 27 de septiembre de 2013, cuando se encontraba trabajando cerca de los soldadores a quienes ayudaba, debido a los gases de la soldadura y a las esquirlas, empezó a tener molestias en su ojo derecho, dolores de cabeza, así como mareos, obligándolo a consultar el médico. Perdió totalmente la visión del ojo derecho, debiendo sustraérselo por haber desarrollado un tumor maligno de coroides, lo incapacitaron y, posteriormente fue reubicado en labores varias de limpieza y entrega de elementos de seguridad a los trabajadores. De igual manera le fue diagnosticado anterolistenis del 10% de L5, Discopatía Degenerativa L5 –S1, espondilólisis grado I de L5 –S1, lisis completa de L5 bilateral, motivo por el cual no podía continuar la realización de las labores en las que fue reubicado. El 14 de junio de 2014, la empresa CONSALFA S.AS. lo remitió a exámenes ocupacionales, en donde no quedó consignado su problema de columna vertebral. Después de su última incapacidad que terminó el 4 de diciembre de 2014 fue reubicado por la citada empresa en oficios varios, realizando labores que no comprometían su integridad física, así como respetaban su tratamiento y

recomendaciones laborales. Esa empresa terminó la obra encargada el 3 de marzo de 2015 y, atendiendo a que se encontraba enfermo y con una cirugía pendiente del ojo derecho, le respetó su estabilidad laboral, pagándole el sueldo sin prestación del servicio. El 23 de abril de 2015, Saludcoop EPS calificó en primera oportunidad como común el origen de la patología tumor maligno de coroides y enucleación del ojo derecho, decisión que apeló oportunamente, definida por la Junta de Calificación de Invalidez. El 14 de septiembre de 2015, la empresa solicitó permiso al Ministerio del Trabajo para despedirlo, aduciendo no tener fuentes de trabajo en otra ciudad, sin ofrecerle oportunidad de reubicación en otro lugar, cuando aún seguía en tratamiento, esperando la práctica de una cirugía con cita para anestesiólogo el 16 de febrero de 2016. El 9 de septiembre de 2015, Saludcoop EPS autorizó la tercera cirugía y lo remitió al oftalmólogo. El 25 de noviembre de 2015, encontrándose en su casa, la empresa lo llamó para la firma de la terminación del contrato de trabajo, con la excusa del fenecimiento de su término según el artículo 61 del CST, rehusándose a hacerlo, pero le fue enviada por correo certificado la carta de despido sin justa causa, encontrándose en tratamiento médico de la columna y del ojo derecho, con exámenes para la tercera cirugía, en proceso de calificación de sus patologías y, pendiente de la autorización de despido solicitada por el empleador al Ministerio del Trabajo.

El 4 de febrero de 2016, mediante Resolución No. 001, el Ministerio del Trabajo no accedió a la terminación de su contrato de trabajo, en razón a que no fue incluido en el programa de vigilancia epidemiológica del riesgo acorde con la patología; el empleador no demostró que efectivamente cumplió, adelantó y culminó el proceso de rehabilitación integral del trabajador o que dicho proceso no haya sido viable; no cumplió con el manual de reincorporación laboral y, que teniendo otras obras en el país, la empresa está obligada a cumplir lo regulado en el artículo 8º de la Ley 776 de 2002 (reubicación del trabajador) y, artículo 21 del Decreto 1295 literal c), procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y, del ambiente del trabajo. Mediante derechos de petición dirigidos a HYNDAI, TERMOTASAJERO II, y a las empresas CONSALFA S.A.S., en diciembre de 2015 solicitó el respeto por la estabilidad laboral reforzada, así como le fueran pagados los salarios y prestaciones sociales, sin que le fueran respondidos. Señaló, que debido a las patologías padecidas, no tiene posibilidad de encontrar empleo por su discapacidad y dolor permanente, debe pagar arriendo, servicios públicos, educación de su hija y mantener a su familia. Por lo indicado, pidió se protejan los derechos fundamentales alegados y, como consecuencia, ordenar a las demandadas que dentro de las 48 horas siguientes, (i) lo reintegren y reubiquen en un trabajo igual o superior al que tenía cuando se dio por terminado su contrato de trabajo, situación en la que debe mantenerse hasta que se emita concepto médico favorable de

rehabilitación o se consolide su derecho a la pensión si hay lugar a ello, previa calificación del origen de sus enfermedades; (ii) su afiliación a la seguridad social integral; (iii) el pago de salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir y, (iv) la indemnización equivalente a 180 días de salario de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

1. Actuación de la primera instancia. 1.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas.

Mediante auto del 3 de marzo de 2016 (fl 80 a 110) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, avocó conocimiento de la acción de tutela e integró el contradictorio con CAFESALUD y la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo de Norte de Santander; solicitó a la primera informar si el accionante se encontraba afiliado al sistema de salud, su dictamen médico, si fue solicitada la calificación de su incapacidad y si se realizó; pidió a la empresa CONSALFA S.A.S. informar los motivos por los cuales dio por terminado el contrato de trabajo del actor y, si para ese entonces se encontraba incapacitado; pidió a la Oficina de Apoyo Judicial informar si el accionante ha acudido en demanda contra la citada empresa y, ordenó la notificación a los demandados y a los vinculados para que dentro de los dos días siguientes se pronuncien sobre los hechos y pretensiones del amparo constitucional. En cumplimiento de lo ordenado, la Secretaría Judicial de ese Seccional, expidió los oficios respectivos (fls 111 a 121). 1.2. Intervención de las demandadas y de los vinculados, así como

respuesta a los requerimientos. Mileydi Dávila Jiménez, Directora Territorial del Ministerio del Trabajo (fl 123), señaló que el 14 de septiembre de 2015, el representante legal de la empresa CONSALFA S.A.S solicitó autorización para dar por terminado el contrato de trabajo celebrado con el señor Caicedo Cañas, el cual fue remitido por jurisdicción a la Inspección de Trabajo del Municipio Los Patios, en donde la Inspectora respectiva, profirió resolución No. 001 del 4 de febrero de 2016, disponiendo NEGAR la solicitud de autorización para dar por terminado el contrato de trabajo, decisión notificada y, la empresa interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación. El representante legal de la empresa CONSALFA S.A. (fls 126 a 139), informó que esa empresa dio por terminado el contrato de trabajo suscrito con el accionante, el miércoles 25 de noviembre de 2015 porque finalizó la obra y labor para la cual había sido contratado, esto es, “OBRAS CIVILES EDIFICIO TERMOTASAJERO” para la empresa HYUNDAI, cliente, obra para la cual había sido contratado el accionante como oficial de construcción. Señaló que el actor no fue despedido, su contrato de trabajo se dio por terminado con justa causa legal y objetiva (art. 61 lit d) C.S.T, sin que estuviera incapacitado. Insistió en que la empresa no es de servicios temporales, así como el trabajador no estaba en misión. La primera incapacidad presentada por el mismo fue del 23 de octubre de 2013 por trastorno de coroides como enfermedad general. Agregó ser cierto que el trabajador luego de vencida la

incapacidad fue reubicado en labores de aseo, orden y entregado de elementos de seguridad a sus compañeros de trabajo, previa capacitación para esas labores, entre el mes de abril y noviembre de 2014 en cumplimiento del deber del empleador de garantizar la recuperación y reintegro del trabajador. Insistió en solamente haber conocido de la patología relacionada con el ojo derecho, sin que se haya dado a conocer al empleador otras mencionadas por el accionante, además de ser recientes y el contrato de trabajo terminó el 25 de noviembre de 2015. Señaló que la empresa le realizó 2 exámenes periódicos, uno el 14 de junio de 2014 y el otro el 21 de julio de 2015, emitiéndose concepto Apto con restricciones para trabajar con recomendaciones médicas relacionadas con su patología del ojo derecho. Manifestó que el 3 de marzo de 2015 la obra “Obras Civiles y Ed. Termotasajero”, para la que fue contratado el actor, fue terminada, entregada y el campamento totalmente desmontado, por lo cual desde el 4 de marzo del citado año, no existe obra, se tenía orden de reintegro al trabajador y no presentaba más incapacidades, por ello, recibió su salario sin prestar el servicio para el cual fue contratado hasta el 25 de noviembre de 2015 que se dio por terminado el contrato de trabajo, en espera de la culminación de la calificación del trabajador. Expuso que el 14 de septiembre de 2015 la empresa pidió al Ministerio del Trabajo permiso para terminar el contrato de trabajo con el accionante, cuando la obra o labor para la cual se contrató había terminado, se contaba con calificación del origen común de la patología del trabajador.

No es cierto que la empresa cuente con otras fuentes de trabajo para reubicar al trabajador, pues el frente de montaje de la obra mencionada y la “obra civil” en la actualidad se encuentran en un 100% terminada y entregada a la empresa ARGOS. De esa manera, la indicada por el accionante (Río Claro), para el mes de octubre de 2015 estaba en su proceso de finalización y entrega, ubicada a 15 horas por tierra desde la ciudad de Cúcuta por lo que no tenía sentido reubicarlo en la misma, sin que a la fecha la empresa tenga obras para reubicarlo. Manifestó que la terminación del contrato de trabajo con el actor, no se generó por su estado de salud, pues después de la cirugía, fue reintegrado, capacitado y reubicado como apoyo en servicios varios de aseo, orden y mantenimiento, cargo completamente distinto para el cual se contrató, tendiente a permitir su recuperación de la normalidad del estado de salud. Es decir, la terminación del contrato de trabajo, se generó en la culminación de la obra o labor contratada y, hacía más de 6 meses no presentaba incapacidades médicas, sin que se hubiere presentado a la cita médica programada por la Junta Nacional tendiente a resolver la controversia. Sobre los derechos de petición que afirma radicó el 11 de marzo de 2016, sostuvo no haber encontrado registro de ello. Enfatizó en la falta de acreditación del principio de inmediatez pues su contrato de trabajo finalizó en noviembre de 2015 y solamente 4 meses después radicó la acción de tutela.

2. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Entre otras, aparecen como pruebas las siguientes:

Copia de la historia clínica de salud ocupacional del accionante (fls 17 a 72). Copia de la Solicitud de autorización para terminar el contrato de trabajo al accionante, que el representante legal de CONSALFA S.A.S. elevó al Ministerio del Trabajo (fls 73 a 76). Copia de la Resolución No. 001 del 4 de febrero de 2016 proferida por la Dirección Territorial de Norte de Santander del Ministerio del Trabajo (fls 88 a 96).

3. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo del 15 de marzo de 2016 (fls 170 a 180), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Norte de Santander y Arauca resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE” la solicitud de amparo referida. Esa decisión se fundamentó en que las pretensiones de reintegro laboral a la empresa CONSALFA S.AS. debe debatirse ante la jurisdicción ordinaria laboral, instancia en la que puede probarse que efectivamente su contrato de trabajo no podía darse por terminado, alternativa que según lo informado por el Jefe de la Oficina Judicial, no ha sido implementada por el actor, lo que impide probar la ineficacia o falta de idoneidad del medio ordinario de defensa judicial, sin que exista perjuicio irremediable para procurar amparo transitorio de los derechos fundamentales alegados.

4. Impugnación del fallo de tutela.

Oportunamente el accionante (fls 226 a 252), impugnó el fallo de tutela, tendiente a su revocatoria, con fundamento en idénticos argumentos a los expuestos en el escrito introductorio de la solicitud de protección constitucional.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología para resolverlo Corresponde a esta Sala determinar si la acción de tutela resulta procedente para ordenar el reintegro del accionante, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, por la terminación el 25 de noviembre de 2015 del contrato de trabajo suscrito con la empresa CONSALFA S.A.S., pues a su juicio, se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud.

Precisa la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá aplicando en concreto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el carácter residual de la acción de tutela, así como su procedencia excepcional, cuando se

demuestre el nexo causal entre el despido y las condiciones de salud del trabajador.

3. La Sala confirmará el fallo de tutela recurrido, por encontrarlo ajustado a derecho.

Del escrito de tutela incoada por Fidel Antonio Caicedo Cañas y, de la respuesta a la misma por el representante legal de la empresa demandada CONSALFA S.A.S, empezó a laborar con contrato de trabajo como oficial de construcción el 25 de junio de 2013, hasta el 25 de noviembre de 2015, cuando la citada empresa lo dio por terminado (fl 126). Para el accionante, la terminación del contrato de trabajo se produjo de manera unilateral sin justa causa, cuando se encontraba en situación de debilidad manifiesta por condiciones de salud, debido a problemas de su ojo derecho, así como de columna vertebral, que no le permitieron laborar normalmente, debiendo ser reubicado en labores distintas al cargo para el cual fue contratado. Agregó que pese a que la empresa solicitó al Ministerio de Trabajo el permiso para despedirlo, ese hecho ocurrió sin que se hubiere obtenido el mismo. Por su parte, la empresa fundamentó la decisión en que la obra contratada con “OBRAS CIVILES TERMOTASAJERO” para la empresa HYUNDAI, cliente, finalizó en febrero de 2015 y, de esa manera despareció el objeto para el cual fue contratado el accionante, sin que pudiera reubicarlo, como lo pretendió el señor Caicedo Cañas en la obra “INCREMENTO DE MOLIENDA DE CEMENTO” que tenía en la Planta de Río Claro, ubicada en el kilómetro 165 de la autopista Medellín –Bogotá-, pues queda a más de 15 horas por tierra desde

Cúcuta, así como también se encontraba a punto de finalizar y, solamente estaba pendiente del cierre técnico y administrativo del contrato que había celebrado, como lo certificó la empresa cementos ARGOS (fl 157). A la vez, señaló que la culminación de la obra o labor contratada, al tenor de lo regulado en el artículo 61 del C.S.T., es una causal objetiva de la terminación del contrato de trabajo, así como para el momento en que ese hecho ocurrió, el trabajador no se encontraba incapacitado y, cuando lo estuvo (entre abril y noviembre de 2014) fue reubicado en labores que le permitieran su recuperación. Aceptó conocer la patología del ojo derecho, pero no el de columna vertebral que al parecer surgió con posterioridad a la terminación del contrato laboral. Luego de lo descrito, a juicio de esta Sala, emerge una controversia jurídica sobre la terminación del contrato de trabajo suscrito entre el señor Caicedo Cañas y la empresa CONSALFA S.A.S., particularmente, si se presentaba o no justa causa para ello, que no puede resolverse en sede de la presente acción constitucional, sino por la jurisdicción ordinaria laboral, instancia en la cual con amplio debate probatorio y garantía de los derechos de contradicción y defensa, constituye el ámbito, no solo idóneo, sino eficaz para la salvaguardia de los derechos invocados por el accionante. Tampoco emerge diáfano la existencia de los elementos que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, configuran el perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes y

su impostergabilidad, para emitir amparo transitorio de los derechos alegados, mientras acude a la jurisdicción ordinaria laboral, que según informe de la oficina de apoyo judicial de Cúcuta, no se ha radicado. Ahora bien, sobre la estabilidad laboral reforzada por razones de salud reclamada por el accionante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, ha sostenido que “el juez de tutela deberá tener en cuenta las siguientes reglas: “(i) [E]n principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente”. En relación a la necesidad de probar la conexidad entre el despido y la limitación que presenta el trabajador, es preciso señalar que la Corte Constitucional3 invirtió esta carga, que en principio tiene el demandante, de

modo que corresponde al empleador demostrar que el despido tuvo como fundamento, motivos distintos a la discriminación basada en la 2 Sentencia T-420 de 2015. 3 Sentencia T-1083 de 2007 MP Humberto Antonio Sierra Porto. En igual sentido, se puede consultar las sentencias T-986 de 2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-988 de 2012 MP María Victoria Calle Correa, T-018 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-691 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-383 de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-445 de 2014 MP María Victoria Calle Correa, entre muchas otras. discapacidad del trabajador. En consecuencia, se presume que el despido de un trabajador que presenta limitaciones físicas sensoriales o psíquicas se produjo en razón de su enfermedad y corresponde al empleador desvirtuar esta presunción”. (Negrillas fuera de texto). Al respecto, esta Sala no encuentra elementos de juicio suficientes que permitan establecer con certidumbre la existencia de un nexo de causalidad entre la terminación del contrato de trabajo por parte de CONSALFA S.A.S. y las condiciones de salud del accionante, máxime cuando desde febrero de 2015, tanto el actor, como el representante legal de dicha empresa, así como cementos ARGOS (para la cual se realizó la obra) coinciden en señalar la terminación del contrato que tal empresa sostenía con “OBRAS CIVILES TERMOTASAJERO”, así como a punto de culminar la de “INCREMENTO DE MOLIENDA DE CEMENTO” que tenía en la Planta de Río Claro. A ello se suma que el empleador cumplió con permitir al trabajador su

recuperación mientras estuvo incapacitado al reubicarlo en otras labores distintas a las que desempeñaba cuando fue inicialmente contratado. Incluso, le pago salario y prestaciones sociales desde febrero, hasta el 25 de noviembre de 2015 como lo afirmó el propio Caicedo Cañas (pese a haber terminado la obra o labor contratada), sin realizar ninguna actividad; solicitó permiso al Ministerio del Trabajo para dar por terminado el contrato de trabajo y, aunque el concepto resultó negativo, el mismo se profirió con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo (en 2016). Tales elementos, prima facie, permiten afirmar, que el empleador –CONSALFA S.A.S., cumplió con la carga dinámica de la prueba consistente en demostrar que la desvinculación de las labores que desempeñaba Caicedo Cañas, se fundó en razones distintas a la discriminación basada en sus condiciones de salud. Las razones expuestas son suficientes para confirmar el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones indicadas, el fallo proferido el 15 de marzo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y Arauca que resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE “ el amparo de los derechos fundamentales alegados, en la acción de tutela a la que acudió FIDEL ANTONIO CAICEDO CAÑAS, contra la

empresa CONSALFA S.A.S., TERMOTASAJERO II, Y MINISTERIO DEL

TRABAJO.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial