CSDJ - F54001110200020160051501ADJUNTA20161003155642-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre veintiuno de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 540011102000201600515 01 Aprobado según Acta No. 090 de la misma fecha

Accionante: HENRY LOAIZA CUELLAR

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Corporación a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 1 de agosto de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Norte de Santander y Arauca1, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por HENRY LOAIZA CUELLAR contra MINISTERIO DE DEFENSACAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor LOAIZA CUELLAR, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al vida digna, igualdad, debido proceso, defensa, familia, seguridad social, derecho de los niños, salud, entre otros, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos que se precisan a

continuación: Señala el accionante, que prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, como soldado regular por un espacio de un (1) año y cinco (5) meses, posteriormente, ingresó a la carrera policial el 27 de julio de 1989, como agente profesional, llegando ascender como Suboficial de grado de sargento segundo, estando en la Policía hasta el 30 de enero de 2016. Afirma el actor, que al realizar la sumatoria del periodo de servicio en ambas Instituciones, supera los 20 años, tiempo suficiente para obtener derecho a la asignación de retiro, razón por la cual, por iniciativa propia, había solicitado, al Comandante del Ejército Nacional, Ministerio de Defensa Nacional, las constancias de los dos (2) periodos de servicios prestados, tanto el de la 1 Sala dual conformada por los Magistrados CALIXTO CORTES PRIETO (Ponente) y MARTHA

CECILIA CAMACHO ROJAS.

Policía como el de la prestación militar obligatoria, requerimiento que fue atendido por el Jefe de Sección de Base de Datos – Dirección de Personal del Ejército, mediante comunicado No. 20115560580131, de fecha 14 de julio de 2011, en el cual le comunicaba “que el tiempo de servicio prestado en la Policía Nacional no hace parte de las Fuerzas Militares, ese tiempo no le es computado con el tiempo prestado en la institución.” (fl.5) Igualmente, señala el señor LOAIZA CUELLAR, que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, por medio de Resolución No. 500 del 23 de febrero de 2012, resolvió negar el reconocimiento y pago de la asignación de

retiro, por no cumplir con el tiempo exigido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Decisiones jurídicas que no comparte, pues estima que la Policía y el Ejército son fuerzas públicas subordinadas por el Ministerio de Defensa Nacional, debiéndose computar los servicios prestados por el actor en forma integral, conforme al artículo 1º del Decreto 991 del 2015. Posteriormente, afirma el actor, reiteró la solicitud a la Dirección de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-, entidad que por medio de su director, Mayor General EGDAR CEBALLOS MENDOZA expidió la Resolución No. 2344 del 4 de abril de 2016, negándole el derecho, con el fundamento de no haber reunido el tiempo exigido por el Decreto 1211 de 1990, actuación administrativa que impugnó en reposición, la cual fue desatada a través de la Resolución No. 4048 del 9 de junio de 2016, confirmando la negativa. Con fundamento en lo expuesto, promueve el amparo como mecanismo transitorio, mientras acude a la acción ordinaria pertinente, solicitando, se ordene suspender provisionalmente el acto administrativo No. 4048 del 9 de junio de 2016 y en su lugar concederle la asignación de retiro; reconociendo los salarios dejados de percibir con retroactivo y primas. (fls. 1 a 17).

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto del quince (15) de julio de 2016 (fl. 64) la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Seccional de Norte de Santander y Arauca, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación a las autoridades accionadas. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 65 a 72). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-. (fls. 75 a 78), representada por LYDA YARLENY MARTÍNEZ MORERA, en calidad de apoderada judicial, manifestó, que el señor HENRY LOAIZA CUELLAR, “fue retirado del servicio por la causal de SOLICITUD PROPIA, contando con un tiempo de servicio de 19 años 11 meses y 25 días, no enmarcándose en lo señalado en el artículo 1º del decreto 991 de 2015.” Precepto normativo que a la letra dice: “Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando (…) se retiren a solicitud propia (…) después de veinte (20) años del servicio (…)”. –Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Indica la poderdante, que con fundamento en la norma citada, la actuación administrativa adelantada por esta Institución, con radicado No. 34788, resolvió mediante Resoluciones Nos. 2344 de abril 5 de 2016 y 4048 del 9 de junio del

año en curso, negar la petición del Sargento Segundo (R), HENRY LOAIZA CUELLAR, de reconocimiento y pago de asignación de retiro. Por lo expuesto, precisa la autoridad accionada, que no puede haber un pronunciamiento de fondo a las pretensiones reclamadas por el actor, pues a su juicio, sería obrar contrario a derecho, toda vez que referidos actos administrativos objeto de tutela, no han sido recurrido en sede ordinaria, mecanismo idóneo previsto por el legislador para garantizar el debido proceso. En otras palabras, el amparo constitucional objeto de estudio es improcedente por existir otro medio de defensa judicial. Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. (fl. 140) obrando por intermedio de su Director, Coronel DIEGO ALEJANDRO BORBON ARIAS, afirma que la causa del retiro del accionante fue por solicitud propia. Así mismo, señala que su dependencia profirió la Resolución No. 214407 del 9 de junio de 2016, mediante la cual reconoció y ordenó pagar las cesantías definitivas al señor LOAIZA CUELLAR. Sin más consideraciones, esta Dirección indica, que en ningún momento ha transgredido derecho fundamental alguno, del que sea titular el actor, en la medida que de oficio procedió a realizar el reconocimiento prestacional, por lo tanto, solicita no vincularlos al presente trámite de tutela. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la Resolución No. 4048 del 9 de junio de 2016, expedida por el

Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL-, por el cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 2344 del 4 de abril del mismo año, que niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Sargento Segundo (R) HENRY LOAIZA CUELLAR. (fls. 18 a 19); Copia de la Resolución No. 2344 del 4 de abril de 2016, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional- – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL-, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor (fls. 20 a 21); Copia de hoja de servicio No. 3-11316738 del accionante, emitida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional. (fls. 25 a 27); Copia de paz y salvo de cese militar definitivo, otorgado por el Ejército Nacional, Batallón de Sanidad “Soldado José María Hernández” a favor del señor LOAIZA CUELLAR, calendado el 28 de octubre de 2015. (fls.29 a 30); Copia de la Resolución No. 2314 del 7 octubre de 2015, expedida por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional-, por la cual se retira del servicio activo a un personal de Suboficiales, por solicitud propia, entre los que se encuentra el accionante. (fls. 31 a 34); Copia del oficio del 1 de septiembre de 2015, suscrito por el actor y dirigido al Comandante del Ejército Nacional, mediante el cual el señor LOAIZA

CUELLAR, solicita el retiro del servicio activo. (fls. 35 a 36); Copia de constancia emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en el cual informan al interesado, el tiempo de servicio del accionante en la institución castrense. (fl. 39); Copia de Historia laboral No. S-2015 del señor HENRY LOAIZA CUELLAR, en la Policía Nacional, emitido por la Secretaria General de la entidad, de fecha 11 de marzo de 2015 (fl. 41).

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 1 de agosto de 2016 (fls. 113 a 116) el a quo declaró IMPROCEDENTE la solicitud de amparo instaurada por el actor, al considerar que los actos administrativos proferidos por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES objeto de tutela, en principio se encuentran ajustados a derecho y gozan de presunción de legalidad, debiéndose cualquier inconformidad absolver por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues no es la Justicia constitucional la llamada a establecer cuál fue el tiempo de servicio prestado por el señor LOAIZA CUELLAR tanto en la Policía, como en la entidad castrense.

De otra parte, consideró la Sala de primera instancia, que no existe ningún elemento de juicio que permita colegir que la autoridad accionada le ha vulnerado los derechos al actor, pues en primer lugar se advierte que fue éste quien por solicitud propia decidió desvincularse de las fuerzas militares (fls. 35 a 36); segundo, el hecho de que no hubiera contabilizado en forma correcta su tiempo de servicios, o no hubiere sido asesorado debidamente sobre el

particular, o no hubiere ratificado documentalmente dicho periodo antes de retirarse, no es razón para atribuirle a la institución demandada una supuesta conducta arbitraria en detrimento de los derechos del actor y terceros y, tercero, se insiste, que de la lectura de los actos administrativos está soportada en consideraciones jurídicas, presumiblemente ciertas en su contenido. Finalmente, adujo el a quo que no se acreditó un perjuicio irremediable. (fl.115), de ahí que soporte su decisión en la improcedencia de la protección constitucional alegada.

5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del 11 de agosto de 2016 (fls. 135 a 139), el accionante impugnó la providencia, argumentado, entre otras, “(…) soy una persona de bien, honrada, trabajadora, cumplidora con sus obligaciones de su trabajo en el ámbito militar y no soy una persona que nunca le hizo el mal a nadie de la sociedad y no como lo han hecho los señores narcoterroristas de las ONTFARCONT. ELN – ONT – AUC y ahora las ONTBACRIM que el gobierno nacional les va a dar todas las garantías necesarias por ser delincuentes ante la sociedad con el posconflicto, el llamado plebiscito, prebendas, salarios, seguridad social, viviendas y estímulos necesarios para que se reintegren (…)” (fl. 136).

Igualmente, resalta que su amparo constitucional fue promovido como mecanismo transitorio, mientras acude con su abogado de confianza en demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor y, en consecuencia establecer si se puede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela contra actos administrativos, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos

fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.3 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional4 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T480 de 2011 los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo

constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” Ahora bien, respecto a la procedencia del amparo constitucional contra actos administrativos, ha precisado la Corte Constitucional en Sentencia T-094 de 2013 “ Se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión (…)”. En idéntica línea jurisprudencial, el órgano de cierre constitucional, resaltó en sentencia T-243 de 2014, “ que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que, para controvertir la legalidad de ellos están previstas acciones idóneas en la jurisdicción contenciosa administrativa, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del

acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.” Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. Precisa el actor, conforme a su escrito de tutela (fls. 1 a 17), que se la han vulnerado varios derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso, defensa, vida digna, seguridad social, de la familia, por parte de la DIRECCIÓN DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al no reconocerle y pagarle la asignación de retiro, a la que considera tiene derecho, después de haber prestado sus servicios por espacio superior de veinte (20) años. Plantea su controversia jurídica con la autoridad accionada, en el tiempo de servicio prestado a la Policía Nacional y al Ejército, que es el que permite determinar si tiene o no derecho, conforme a lo dispuesto en artículo 1º del Decreto 991 de 2015. En este sentido, observa la Sala, que el actor voluntariamente, por iniciativa propia y conociendo previa y formalmente la posición de la Fuerzas Militares, respecto al periodo contabilizado como laborado por éste, decidió solicitar su retiro. (fls. 35 a 36), pues como el mismo lo afirma (fl. 5), desde el 14 de julio de 2011 el jefe de Sección Base de Datos de la Dirección de Personal del Ejército, mediante oficio No. 201155606580131, le comunicó que el tiempo prestado en calidad de alumno en la Policía Nacional no era tenido en cuenta

por la Institución, así mismo, por medio de Resolución No. 500 del 23 de febrero de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ya le había negado la misma solicitud, por no cumplir con el periodo de veinte (20) años de servicio exigido en el precepto antes citado, es decir, asumió un riesgo respecto a su estabilidad económica, que ahora reclama sea protegido vía tutela. Sobre este particular, resalta la Corporación, que la institución demanda ha proferido dos actuaciones administrativas en la cuales ha resuelto de fondo el asunto propuesto por el actor, decisiones frente a las cuales, el legislador ha previsto, en caso de persistir la inconformidad o debate jurídico, como mecanismo de defensa idóneo y eficaz la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Además, es claro que la tutela no es el medio defensa para entrar establecer si el actor cumplió o no con las semanas cotizadas que exige la ley para los miembros de las fuerzas armadas. De igual forma, se advierte por esta Judicatura, que en la Resolución No. 4048 del 9 de junio de 2016, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militarespor la cual se resolvió el recurso de reposición que niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de HENRY LOAIZA CUELLAR (fls. 18 a 19), que la autoridad accionada le pone de presente en su acápite de considerandos, “que en caso de requerirse una adición de tiempo de servicios el mismo debe hacerse a través de un complemento de hoja de servicios debidamente aprobado por medio de

una resolución aprobatoria expedida por el comandante de la fuerza respectiva, documento que deberán ser aportados a esta entidad por la parte directamente interesada a fin de proceder de conformidad.” (fl.19) (sic.) – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto.- Lo anterior, permite concluir a esta Colegiatura, que el señor LOAIZA CUELLAR, todavía cuenta con una posibilidad legal administrativa interna, idónea y eficiente, para superar sus observaciones y/o desconcierto. De esta forma, la Corte Constitucional en Sentencia T030 de 2015, ha sostenido que, “La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales. (…)”. Lo subrayado y en negrilla fuera de texto. - De otra parte, el actor, tampoco acreditó un perjuicio irremediable e inminente, que se torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional, más aún, cuando las circunstancias cuestionadas fueron originadas por su propia voluntad. Con fundamento en lo anterior, esta Sala, procederá a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 1 de agosto de 2016, mediante el

cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por el actor. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.-CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 1 de agosto de 2016, mediante la cual se resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor HENRY LOAIZA CUELLAR contra la DIRECCIÓN DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL-, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial